La finalité de ce régime très original est de permettre d'arrêter des contrats dont l'exécution est couteuse, inutile ou non profitable à l'entreprise et à l'inverse, de continuer des contrats utiles que le cocontractant aurait intérêt, et en droit commun aurait le pouvoir, de ne pas continuer. Dans les deux cas, on observe une altération significative des mécanismes du droit commun des contrats que le législateur a tenu pour nécessaire à la sauvegarde des chances de l'entreprise de bénéficier d'une relance, et dont les potentialités économiques doivent pour cela être maintenues en l'état, voire améliorées.
C'est selon cette finalité que l'article L622-13, réécrit par l'ordonnance du 18 décembre 2008, confère à l'administrateur et à défaut au débiteur autorisé par le juge commissaire un droit d'option sur la continuation des contrats en cours. À côté de ce régime général des contrats en cours la loi définit quelques régimes particuliers.
Il convient donc de se poser la question suivante, dans quels cas les contrats peuvent perdurer suite à une procédure de sauvegarde judiciaire ?
[...] Cette solution est conforme, d'une part au droit commun des contrats, d'autre part à l'intérêt de la poursuite de l'activité en période d'observation, et d'une troisième part à l'intérêt du cocontractant puisque les créances acquises à ce moment bénéficient du régime de faveur de l'article L622-17. Donc, si rien ne se passe le contrat en cours continu, la procédure collective n'ayant, en tant que telle, aucune incidence. En l'absence de toute initiative de l'administrateur, le contrat non exécuté n'est pas résilié de plein droit. L'administrateur peut prendre l'initiative d'exercer l'option, soit pour la continuation, soit pour la non-continuation. Il peut encore ne prendre aucune initiative. Mais le cocontractant peut être gêné par une telle période d'attente. [...]
[...] Si l'administrateur peut demander la continuation du contrat, c'est en en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur (art L622- 13 al 1er). Lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation, par le cocontractant du débiteur, de délais de paiement (art L622-13 al 2nd). A défaut, le cocontractant titulaire d'une créance nouvelle bénéficie du régime de l'article L622-17. Le défaut d'exécution (en période d'observation ) par le débiteur de ses engagements ne donne droit au cocontractant qu'à déclaration au passif (art L622-17 al 4). [...]
[...] - lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation d'un délai de 3 mois à compter dudit jugement. Le débiteur dispose donc d'un répit de 3 mois pour payer les loyers postérieurs, ce qui correspond sensiblement à la période dont les organes de la procédure ont besoin pour se faire une première idée de la situation de l'entreprise ; si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation (art L622-14 al 4). [...]
[...] Si l'administrateur ne répond pas, le contrat est résilié de plein droit (art L622-13-III-1er). L'article L622-13-II al 2 du Code du commerce ajoute que s'il s'agit d'un contrat à exécution au paiement échelonné dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparait qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant A défaut de paiement dans les conditions définies à cet alinéa et à défaut d'accord du contractant pour poursuivre les relations contractuelles le contrat est résilié de plein droit ; en ce cas, le Ministère public, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation (art L622-13-III-2nd). [...]
[...] De son côté, le cocontractant doit remplir ses obligations y compris, le cas échéant, malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture, notamment le paiement des sommes qu'il lui devait. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif (art L622-13-I al 2nd). C'est précisément l'intérêt, pour le débiteur, du régime de l'option, dont le cocontractant est victime ne pouvant pas demander la résolution du contrat, soit judiciairement, soit par clause résolutoire, pour non- paiement d'une créance antérieure. [...]
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