Le droit pénal des affaires est un droit spécial appliqué au monde des affaires. Par droit spécial, on ne doit pas entendre dérogatoire au droit pénal général, mais comme appliqué à un domaine spécialisé, comme posant des règles particulières applicables au monde des affaires. D'où la question de savoir ce qu'est le monde des affaires auquel s'applique ce droit. On a longtemps considéré que le droit commercial était le droit applicable aux activités de distribution et aux activités industrielles. Le droit pénal des affaires a cependant une application plus large : certains auteurs tels que Yves Guyon considèrent ainsi que le droit pénal des affaires est également relatif à des questions de droit public (on pense au droit fiscal), relatif à tout ce qui a trait à l'intervention de l'État dans l'économie, ou bien encore relatif au droit du travail. Certains estiment même que le droit des affaires en vient à se saisir de questions qui relèvent du droit civil, notamment en droit de la consommation. Ce dernier est absorbé par le droit des affaires (il existe un droit pénal de la consommation). C'est donc un droit pluridisciplinaire et qui englobe le noyau dur commercial, mais qui embrasse bien au-delà de celui-ci des branches de droit très différentes.
L'importance croissante reconnue au droit des affaires est révélatrice d'un besoin d'éthique nécessaire pour instaurer un minimum de règles. S'il fallait simplement s'en tenir à la morale de chacun et à la seule loi du marché, il y aurait un certain nombre de comportements immoraux qui resteraient sans sanction. D'où l'intérêt du droit pénal des affaires qui vient encadrer ces comportements.
[...] Ces règles ont été posées par le droit pénal de façon autonome du droit civil et de son vice du consentement. On peut également penser à l'abus de faiblesse et d'ignorance. Un autre rôle a été attribué au droit pénal : il serait cantonné à une fonction de droit purement sanctionnateur En l'occurrence, le droit pénal des affaires vient sanctionner des normes qui ont été posées par d'autres branches du droit. Il permet d'assurer le respect de la règle. D'où le doublage de sanctions civiles par des sanctions pénales. [...]
[...] Cette infraction du droit pénal spécial coexiste avec une autre infraction d'abus d'ignorance et de faiblesse qui concerne le consommateur, cet abus étant relative aux consommateurs on ne la trouve pas dans le Code pénal mais dans le Code de la consommation des articles L122-8 à L122-10. Il peut y avoir une hésitation sur le fondement à retenir. L'idéal de la codification est mis à mal dans cette situation, et l'évolution du droit pénal des affaires pourrait mettre un terme à cette incohérence. [...]
[...] Il arrive que le juge pénal en droit pénal des affaires se contente de constater l'élément matériel ou simplement la qualité du prévenu (un professionnel) pour en induire l'élément moral. La présomption de culpabilité est de plus bien affirmée par la jurisprudence en ce qui concerne l'infraction de tromperie. Il y a une interprétation remarquable en ce qui concerne le point de départ de la prescription de l'action publique de certaines infractions notamment l'abus de biens sociaux. Le juge cherche à reculer le point de départ de cette prescription. Pourquoi tant d'éloignement du principe ? Les infractions sont parfois mal rédigées. [...]
[...] Est également utilisée la technique de pénalité par référence : sanction d'un comportement renvoie à la sanction d'un autre comportement dans un autre texte. Par ailleurs le législateur et le pouvoir réglementaire ont trop tendance à incriminer par la forme le non-respect des dispositions prévues à l'article X est sanctionné de X années d'emprisonnement et de X euros d'amendes Sauf que le texte de renvoi n'était pas forcément rédigé pour sanctionner un comportement. De plus, les parties législatives renvoient aux parties réglementaires. C'est une méconnaissance du principe de légalité. [...]
[...] C'est alors l'ouverture du droit pénal à ces omissions. Le droit pénal des affaires est très accueillant des infractions d'omission. En effet, en droit pénal des affaires, les infractions d'omission n'ont pas de dimension morale : simple sanction d'une obligation non remplie. On peut citer en exemple des délits d'omission en comptabilité : l'article L241-4 exige l'établissement de comptes sociaux et l'article L242-10 du code de commerce sanctionne le défaut de présentation des comptes sociaux à l'Assemblée Générale. L'élément moral des infractions en droit pénal des affaires présente également une particularité dans ce sens que les infractions en droit pénal des affaires ont un élément moral de faible consistance. [...]
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