Les garanties légales n'étant pas toujours appropriées à la cession d'actions ou de parts sociales, on parle alors de clause de garantie de passif stricto sensu, de clause de reconstitution de patrimoine, ou encore de garantie de renflouement. Sur le fondement de cette distinction, on a pu considérer que, selon les cas, le bénéficiaire pouvait être soit le cessionnaire, soit la société cédée, voire les créanciers sociaux. Dans ces conditions, on peut s'étonner que l'on ait posé la question de savoir qui pouvait être le bénéficiaire de ces garanties. Ceux-ci sont au nombre de deux : la société cédée dans un cas, le cessionnaire dans l'autre.
Cette distinction des bénéficiaires est-elle vraiment pertinente au regard du mode de désignation du bénéficiaire de la garantie de passif alors que la société cédée n'est pas partie à la convention ?
[...] D'autres ne rentrent même pas dans le débat, considérant que cette distinction n'a pas lieu d'être : le bénéficiaire de la clause de garantie de passif n'est autre que le cessionnaire. II - Une duplicité dépassée au profit du cessionnaire La distinction des bénéficiaires selon le type de clause comporte de nombreuses faiblesses, en raison de notions imprécises aux fondements incertains C'est pourquoi il vaut mieux considérer le cessionnaire comme seul et véritable bénéficiaire de la clause de garantie de passif, en l'absence de stipulation pour autrui A Les faiblesses de la distinction entre garantie de valeur et garantie de reconstitution : des notions imprécises aux fondements incertains Avant de parler des catégories doctrinales en elles-mêmes, il faut tout d'abord souligner que les termes de chaque distinction sont parfois incertains. [...]
[...] Garantie de passif et garantie de reconstitution tendent alors à se confondre. Pour d'autres, le contenu de la notion est plus large, la garantie pouvant profiter au cessionnaire, à la société ou à un créancier social (B. Lecourt). Dans une telle perspective, lorsque la garantie dite de passif est mise en oeuvre au profit du cessionnaire, la notion empiète sur ce que d'aucuns dénomment garantie de valeur Quant à cette dernière notion, il convient de préciser qu'elle recouvre souvent deux réalités distinctes : clauses de révision de prix et clauses octroyant au cessionnaire une indemnité compensatrice d'une perte de valeur des droits sociaux du fait d'une dépréciation de l'actif ou d'une majoration de l'actif. [...]
[...] Les actionnaires ne sont pas créanciers à l'égard de la société à ce titre. A partir du moment où il n'y a aucune cession, la société cédée ne peut demander à ses actionnaires le bénéfice d'une garantie quelconque, elle n'a pas de droit naturel à cet égard. Dès lors, il est difficile de voir pour quelle raison la cession des actions de la société changerait cette situation. La cession et la convention de garantie sont des conventions dont les parties sont uniquement et simplement les cessionnaires et les cédants, la société cédée n'étant corrélativement qu'un tiers par rapport à ces conventions. [...]
[...] Complétant cette première limitation possible quant au montant du reversement, le principe même de cette clause, qui s'analyse en une modalité de révision du prix, implique que le montant de ce reversement soit limité au prix de cession. Il s'agit là d'une limite naturelle. En conséquence, la frontière entre clause de révision de prix et clause de garantie de passif stricto sensu se détermine relativement au montant du prix de cession des titres sociaux. Enfin un avantage, et non des moindres, le cédant, si cela est prévu dans la convention, pourra opérer une compensation entre l'augmentation du passif et l'augmentation de l'actif en ne prenant en compte que l'actif net. [...]
[...] Plus rarement, il sera usé de la délégation, ou de la substitution de la société cédée dans la convention de garantie, ou encore de l'adjonction de la société cédée dans la convention de garantie si une solidarité active est stipulée. Bien évidemment, il reste à voir ensuite si la société cédée accepte le bénéfice de la garantie. A ce propos, on peut signaler que la garantie ne résulte pas toujours d'un engagement unilatéral du cédant. Il est courant qu'elle soit stipulée dans un contrat bilatéral désignant également des obligations à la charge du cessionnaire. Il s‘agit, par exemple, de l'engagement de reprise des cautions accordées par le cédant à des tiers en garantie des engagements sociaux. [...]
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