Point préliminaire. L'apport d'un fonds de commerce d'une société à une autre peut se revendiquer de la qualification "d'apport partiel d'actif" (ou APA). Or, une telle qualification n'est pas neutre. En effet, elle permet l'application du régime des scissions.
Pourquoi une telle application ? La solution paraît évidente : l'apport partiel d'actif ne possède pas de régime juridique autonome. Aussi, le législateur agit, depuis toujours, par renvoi au régime des scissions, qui permet d'obtenir transmission universelle de patrimoine (ou TUP).
Définition de l'apport partiel d'actif. Il s'agit de l'opération par laquelle une société (la société apporteuse) fait apport à une autre (la société bénéficiaire), qu'elle soit nouvelle ou existante, d'une partie de ses éléments d'actif et reçoit en échange des titres émis par la société bénéficiaire.
Dès lors, l'apport partiel d'actif peut être soumis au régime des scissions avec TUP à certaines conditions.
[...]
Commun accord des parties. l'apport partiel d'actif peut être soumis au régime des scissions si la société apporteuse et la bénéficiaire le soumettent, d'un commun accord, aux dispositions des articles L.236-1 à L 236-6 du Code de commerce. Cependant, pour bénéficier des avantages de la TUP, cet apport doit porter sur une branche d'activité.
Branche d'activité & fonds. La notion de branche autonome d'activité semble s'inspirer du droit fiscal. Elle désigne l'ensemble des éléments (droits obligations, biens, contrats) qui constituent une exploitation autonome susceptible de fonctionner par ses propres moyens. Par conséquent, il faut que les magasins transmis soient susceptibles de fonctionner par leurs propres moyens. Il a été jugé, qu'une succursale peut être considérée comme une branche d'activité "dès lors qu'elle constitue un ensemble de biens et de personnes capables de concourir à la réalisation d'une activité déterminée" (...)
[...] à L du Code de commerce. Cependant, pour bénéficier des avantages de la TUP2, cet apport doit porter sur une branche d'activité3. Branche d'activité & fonds. La notion de branche autonome d'activité semble s'inspirer du droit fiscal4. Elle désigne l'ensemble des éléments (droits obligations, biens, contrats) qui constituent une exploitation autonome susceptible de fonctionner par ses propres moyens. Par conséquent, il faut que les magasins transmis soient susceptibles de fonctionner par leurs propres moyens. Il a été jugé, qu'une succursale peut être considérée 1 Art L 236-6-1 C.com 2 Art L 236-3 C.com 3 Cass.com 16 fév 1988, bull.civ IV, p CGI annexe II art 301 E et directive 90/434/CEE du 23 juillet comme une branche d'activité dès lors qu'elle constitue un ensemble de biens et de personnes capables de concourir à la réalisation d'une activité déterminée La notion de branche autonome d'activité ne se confond pas nécessairement avec la notion de fonds de commerce, celui-‐ci pouvant être constitué de plusieurs branches d'activités. [...]
[...] Cependant, le bailleur bénéficie lui aussi d'une sécurité car les garanties ne pouvant plus être assurées dans les termes de la convention pourront être substituées par toutes autres garanties que le tribunal jugera C. Com., L 236-1 à L 236-6. C. Com., L 236-16 à L 236- L 236-3 C.com; cass com 16 février Cass. com octobre 2008, Bull Joly 2009, p L 145-16 C.com: En cas de fusion de sociétés ou d'apport d'une partie de l'actif d'une société réalisé dans les conditions prévues aux articles L. [...]
[...] Les inconvénients du régime des scissions Inconvénient majeur. La décision de procéder à un APA soumis au régime des scissions relève du pouvoir de l'assemblée générale extraordinaire (AGE) Trib 19 L Com Paris 7 juin 1985, Gaz pal note APS ; BJS §91. 236-4 C.com Or, la prise de décision en AGE nécessite une majorité des 2/3 ce qui s'avère difficile lorsque tous actionnaires ne soutiennent pas le projet. Abus de minorité. Cependant, il ne faut pas que l'exercice du droit de vote soit abusif. [...]
[...] Les opérations de fusion, scissions, et APA relevant des scissions ne constituant des aliénations de valeurs mobilières ne sont soumises à aucun des droits de préemption institués par le code de l'urbanisme16. Dès lors, les communes où se situent les fonds ne pourront pas s'opposer à votre projet au motif qu'elles disposent d'un droit de préemption afin de contrôler le volume des activités s'exerçant en leur sein. En revanche, si l'apport est soumis au régime des apports en nature, elles pourront se prévaloir de ce droit. Transmission de la responsabilité civile liée à la branche cédée. [...]
[...] du Code de commerce) Cass Com juin 1993. Civ 3e mai 1979, TA Cergy-Pontoise avril 2008, RJDA 2008 Cass com 10 décembre Cass 4 Les clauses de répartition de passif sont licites ; elles permettent de situer le passif soit dans la société apporteuse soit dans la société bénéficiaire de l'apport, sans solidarité entre les deux sociétés. Cette solution résulte des dispositions combinées des articles et 386 (devenus L. L. et L C.com) »18. Cependant, si la solidarité est écartée, les créanciers non-‐obligataires de la société apporteuse peuvent faire opposition que leur créance soit située chez la société bénéficiaire ou chez l'apporteuse. [...]
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