La fusion intracommunautaire est longtemps restée un mythe, et ce principalement du fait des dispositions fiscales dissuasives en vigueur dans chaque pays membre. De fait, les opérations se heurtaient à des barrières fiscales très lourdes, suffisant à décourager les candidats à un éventuel rapprochement de fusionner.
Ainsi, les dispositions fiscales applicables étaient dissuasives tant à l'occasion de la réalisation de l'opération elle-même que lors des suites de l'opération :
• la réalisation elle-même conduisait à analyser la fusion comme un transfert des biens et valeurs du patrimoine d'une société vers le territoire d'un autre état membre, à l'origine d'une imposition lourde au moment de la sortie du territoire (plus values latentes, notamment).
• de même, elle était souvent assimilée à une dissolution de société, qui constituait une «peine de mort » fiscale de par l'analyse particulièrement désavantageuse qui y est attachée.
Tout ceci conduisait généralement à imposer les plus values résultant, notamment, des actifs incorporels souvent comptabilisés avec une valeur nulle.
Des solutions avaient déjà été trouvées pour lutter contre de telles discriminations au niveau interne, mais ne s'appliquaient pas au niveau communautaire. Or, en l'absence d'une telle harmonisation, les fusions, qui constituent pourtant un moyen de concrétiser sur le plan économique l'Union européenne sur le plan économique, restaient en pratique impossible entre deux pays membres de l'union.
Convaincus de l'utilité économique d'une telle harmonisation, les institutions communautaires ont adopté une directive édictant des principes facilitant la réalisation de telles opérations sur le plan fiscal : il s'agit de la directive du 23 juillet 1990. La transposition de cette directive communautaire a donné lieu à l'adoption de nombreux régimes, ayant une influence sur les fusions nationales elles-mêmes. De fait, le régime mis en place par la directive se trouvait souvent plus favorable fiscalement que les régimes fiscaux nationaux eux-mêmes : les Etats membres se sont alors trouvés confrontés au risque d'une discrimination à rebours.
Dès lors, il convient de s'attacher à la possibilité d'appliquer de telles dispositions au niveau national, tout particulièrement au niveau français.
Pour ce faire, il est indispensable de comprendre l'état du droit positif communautaire en matière de fusion, et sa transposition par la France (I). Il sera alors possible d'envisager les cas d'applications de telles dispositions à des fusions entre deux entreprises françaises (II).
[...] L'applicabilité en France des dispositions communautaires relatives aux fusions Introduction La fusion intracommunautaire est longtemps restée un mythe, et ce principalement du fait des dispositions fiscales dissuasives en vigueur dans chaque pays membre. De fait, les opérations se heurtaient à des barrières fiscales très lourdes, suffisant à décourager les candidats à un éventuel rapprochement de fusionner. Ainsi, les dispositions fiscales applicables étaient dissuasives tant à l'occasion de la réalisation de l'opération elle-même que lors des suites de l'opération : la réalisation elle-même conduisait à analyser la fusion comme un transfert des biens et valeurs du patrimoine d'une société vers le territoire d'un autre état membre, à l'origine d'une imposition lourde au moment de la sortie du territoire (plus values latentes, notamment). [...]
[...] L'instruction du 11 août 1993 rappelle que la directive a pour objet d'éviter une imposition à l'occasion d'une fusion, d'une scission, d'un apport d'actifs ou d'un échange d'actions tout en sauvegardant les intérêts financiers de l'Etat de la société apporteuse ou acquise La méthode de transposition retenue par la France Le législateur est parti de l'idée que l'objectif véritable de la Directive était la non discrimination, et visait à obtenir que les fusions intracommunautaires ne soient pas moins bien traitées que les fusions internes. Mais le risque de discrimination à rebours apparaît alors, dès que le régime intracommunautaire est plus favorable que le régime interne. [...]
[...] Le but est aussi de déterminer la loi applicable, en cas de fusion, à chacune des sociétés qui fusionnent. Une fois que la nouvelle entité issue de la fusion est créée, une seule législation s'applique : celle de l'Etat membre où elle a établi son siège. La directive prévoit la mise en place de contrôles de légalité, à la fois pour la partie de la procédure relative à chacune des sociétés qui fusionnent et pour la partie de la procédure relative à la fusion transfrontalière. [...]
[...] Cette définition est analogue à celle énoncée par la directive européenne précitée. De plus, pour que l'opération bénéficie du régime spécial, trois conditions doivent être respectées : - justification par un motif économique se traduisant notamment par l'exercice, par la société bénéficiaire de l'apport, d'une activité autonome ou l'amélioration des structures ainsi que par une association entre les parties - elle n'a pas pour objectif la fraude ou l'évasion fiscale - les modalités de l'opération permettent d'assurer l'imposition future des plus values placée en sursis d'imposition. [...]
[...] La directive communautaire du 27 juillet Champ d'application de la directive a. Les opérations visées La directive communautaire vise trois types d'opérations : les apports d'actifs, les échanges de titres et les fusions. les apports d'actifs La directive la définit comme l'opération par laquelle une société apporte sans être dissoute l'ensemble ou une ou plusieurs branches e son activité à une autre société moyennant la remise de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire de l'apport. Il convient de noter que le critère permettant de définir une branche d'activité est l'autonomie de celle ci par rapport à l'entreprise initiale. [...]
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