L'une des innovations les plus importantes de l'Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 (Décret d'application n° 2005-112 du 10 février 2005) est certainement l'institution en droit français des actions de préférence inspirées des « preferred stocks » anglo-saxonnes.
Le principe en est fixé par le nouvel article L.228-11 du Code de commerce qui dispose que « lors de sa constitution ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. »
Les objectifs de l'ordonnance concernant les actions de préférence sont la simplification et l'unification du régime des actions conférant des prérogatives singulières par la création de la classe des actions de préférence (art. L 228-11 à L 228-20 du Code de commerce) ; et l'extinction des catégories antérieures dérogatoires au principe d'égalité (titres de capital pourvus de prérogatives singulières), créées au coup par coup : les actions de priorité : L 228-35-1 (privilèges financiers, actions traçantes ou actions reflets développées par la pratique), prioritaire sans droit de vote créées en 1978 par le législateur, les certificats d'investissement créés en 1983, les ABSA, OBSA, OCEANE, etc. Désormais, les titres de capital constituent une nouvelle catégorie, crée par l'Ordonnance du 24 juin 2004 pour faire face aux titres de créances (les titres obligataires) et regroupe donc les actions « ordinaires » et les actions de préférence.
Le capital d'une société par actions peut désormais être composé soit d'actions «ordinaires», soit d'actions de préférence, soit encore de ces deux types de titres de capital. Avant tout, il nous faut réaliser un constat d'évidence à garder à l'esprit : les actions de préférence sont, avant tout, des actions, c'est-à-dire des titres de capital représentatifs d'une fraction du capital social d'une société par actions. Ensuite, il s'agit d'une classe particulière d'actions « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature » ; qui confère la possibilité soit d'ajouter des droits, soit de retirer des droits, soit une formule mixte (avantages positifs ou négatifs, temporaires ou permanents).
[...] C'est ici le principal désavantage d'un pacte d'actionnaire extra statutaire. De plus, un nouvel actionnaire de la société n'est pas lié par les contrats (et donc par les pactes extra-statutaires) qu'a pu signer l'ancien actionnaire qui lui a cédé les actions (il est néanmoins possible de prévoir dans le pacte que l'actionnaire cédant se porte fort de l'adhésion au pacte de l'acquéreur, mais il ne s'agit là que d'un engagement du cédant qui n'engage pas l'acquéreur) Primauté statutaire De plus, la validité des pactes extra statutaires connaît une limite importante : le respect de la primauté statutaire, qui se manifeste par l'existence d'un domaine réservé aux statuts. [...]
[...] La leçon a été comprise par ls rédacteurs de l'ordonnance de 2004 qui ont ménagé des souplesses opportunes en dessinant deux voies : la conversion et le rachat des actions de préférence. La conversion des actions de préférence C'est le retour vers le droit commun, c'est à dire dans certains cas une rétro-conversion, les actions de préférence redevenant des actions ordinaires qu'elles étaient initialement. Cette banalisation des actions de préférence est spécialement prévue par l'article L 228-14 alinéa 1er du code de commerce. [...]
[...] A nouveau, la prudence imposera de régler à l'avance et aussi équitablement que possible les conséquences de ces décisions. Les choses sont en apparences plus claires en cas de fusion ou de scission de la société émettrice ou, bien que le texte ne le précise pas, de la société tierce dans l'hypothèse du groupe de société. De fait, l'article L228-17 prévoit que dans de telles occurrences les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions de sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité spécifique tenant compte des droits particuliers abandonnés A défaut soit qu'aucune action de préférence n'est créée, soit que les droits assortissant les nouvelles actions de préférence ne satisfassent pas au test d'équivalence la fusion ou la scission est soumise à l'approbation de l'assemblée spéciale des actionnaires de préférence. [...]
[...] Cependant, en cas de cession de l'activité ou de la filiale concernée, le porteur d'actions traçantes a droit à une part de plus-value ou à une indemnisation. Ces actions permettent à leur émetteur de conserver un contrôle total sur la filiale tout en extériorisant une valeur pour le marché et en offrant un outil de paiement pour des acquisitions. Droit privilégié sur le produit de cession d'un élément d'actif. Les actions de préférence peuvent bénéficier d'un droit privilégié sur le produit de cession d'un élément d'actif, dont les modalités peuvent varier. [...]
[...] Objectifs de l'ordonnance concernant les actions de préférence Simplification et unification du régime des actions conférant des prérogatives singulières par la création de la classe des actions de préférence ( art. L 228-11 à L 228-20 du Code de commerce) ; Extinction des catégories antérieures dérogatoires au principe d'égalité (titres de capital pourvus de prérogatives singulières), créées au coup par coup : les actions de priorité : L 228-35-1 (privilèges financiers, actions traçantes ou actions reflets développées par la pratique), prioritaire sans droit de vote créées en 1978 par le législateur, les certificats d'investissement créés en 1983, les ABSA, OBSA, OCEANE, etc. [...]
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