Poussé par certains acteurs du capital risque et du capital développement ainsi que par le MEDEF, le gouvernement a réformé le droit des valeurs mobilières.
L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 crée une nouvelle catégorie de titres de capital, les actions de préférence. Elles sont désormais régies aux articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de commerce. L'inspiration de cette réforme vient du droit britannique qui connaît depuis longtemps les preferred shares.
Le but de cette ordonnance est de permettre aux entreprises de s'adapter aux besoins du marché et de la concurrence étrangère, ainsi les actions de préférence se substituent aux actions à dividendes prioritaires, aux actions de priorité, aux certificats d'investissement et aux titres participatifs. Ces anciennes formes d'actions, issues d'émissions antérieures à l'ordonnance de juin 2004, sont maintenues à titre transitoire.
Cette réforme permet donc, par la mise en place d'une catégorie unique, d'unifier le régime des titres de capital autres que les actions ordinaires. Désormais la summa divisio des titres de capital réside dans les actions ordinaires et les actions de préférence.
Ces actions de préférence sont des titres de capital auxquels il convient d'appliquer les règles gouvernant les actions. Cependant l'ordonnance institue une grande souplesse pour permettre d'envisager l'ensemble des possibilités, en effet l'article L. 228-11 du Code de commerce dispose : « lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts… ».
Ainsi une grande liberté est offerte aux associés pour la création des montages de leur choix, du moment que les droits créés sont inscrits dans les statuts. Il est même possible d'exercer des droits particuliers au sein d'une société autre que la société émettrice des actions de préférence comme le prévoit l'article L. 228-13, du Code de commerce : « les droits particuliers mentionnés à l'article L. 228-11 du Code de commerce peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l'émettrice ou de la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital. ».
Les droits financiers constituent l'attrait principal des actions de préférence. Mais qu'en est-il des droits politiques ?
On qualifie de politiques les prérogatives associant l'actionnaire à la vie sociale, qu'ils s'agissent du choix des administrateurs, du vote des dividendes ou de l'information sur l'évolution des affaires sociales. A la différence des droits financiers, les droits non financiers ou politiques sont des droits extra pécuniaires qui ne sont donc pas dans le commerce.
Il convient de s'interroger sur les droits non financiers ou politiques lorsque ceux-ci sont attachés à des actions de préférence.
Le droit de vote constitue la principale prérogative politique (I). Pour qu'il soit exercé efficacement, ce droit de vote nécessite un droit à l'information auquel peuvent s'ajouter d'autres droits non financiers (II). Enfin, il convient d'envisager la possibilité d'émettre des actions de préférence conférant des droits non financiers au sein de sociétés autres que la société émettrice (II).
[...] Mais aujourd'hui, l'article L 228-13 alinéa 1er du Code de commerce dispose que les droits particuliers mentionnés à l'article L 228-11 peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital social de l'émettrice ou dans la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital Ainsi la mise en cause de l'autonomie de la personne morale peut être particulièrement forte puisqu'un associé d'une société peut avoir, par l'intermédiaire d'actions de préférence, directement des droits dans une autre société. Ces actions de préférence se distinguent donc des actions reflets, lesquelles ne confèrent aucun droit à l'égard de la filiale. L'émission de telles actions de préférence doit être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire de la société émettrice et par celle de la société tierce. Les commissaires aux comptes de chaque société doivent établir un rapport spécial. [...]
[...] Ces actions de préférence sont des titres de capital auxquels il convient d'appliquer les règles gouvernant les actions. Cependant l'ordonnance institue une grande souplesse pour permettre d'envisager l'ensemble des possibilités, en effet l'article L. 228-11 du Code de commerce dispose : lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. [...]
[...] La suppression de ce droit de vote ne peut donc avoir qu'une origine légale. Ainsi le droit français prévoit notamment trois hypothèses dans lesquelles ce droit fondamental de l'associé peut être supprimé : - les actions à dividendes prioritaires sans droit de vote - les conventions réglementées - les actions de préférence L'ordonnance du 24 juin 2004 prévoit en effet que lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent De plus, l'article L228-11, alinéa 2 du Code de commerce dispose que le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. [...]
[...] Reste la question du droit de veto, c'est-à-dire du droit pour les titulaires d'actions de préférence de s'opposer seuls aux décisions adoptées notamment par l'assemblée générale des actionnaires, le conseil d'administration ou de surveillance. Il faut préciser que ce problème ne se pose pas dans une SAS puisqu'en application de l'article L 227-1 alinéa 3 du Code de commerce, il est possible de prévoir, dans cette forme de société, un droit de veto aussi bien pour les décisions des organes de gestion que pour les décisions collectives des associées. [...]
[...] Pour résoudre cette contradiction, il convient de s'attacher à l'esprit de l'ordonnance de juin 2004 : cette réforme vise notamment à créer un certain nombre de titres sans droits de vote. On peut alors en déduire que des actions de préférence sans droit de vote peuvent être émises, notamment par une SA. Quant à la SAS, le problème ne se pose pas puisqu'en vertu de l'article L 227-1, l'article L 225-122 ne lui est pas applicable. Elle peut donc également émettre des actions de préférence sans droit de vote. [...]
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