Le droit de la restructuration des entreprises en difficulté, à raison de la diversité des procédures, impose de l'appréhender sous l'angle d'une véritable gestion stratégique. Cette gestion prend en considération l'intensité et la nature des difficultés rencontrées par le débiteur et les conséquences juridiques que le choix de procédure peut avoir tant sur son patrimoine que sur la situation de son garant. Cette gestion de la restructuration révèle une contractualisation des procédures par le biais des procédures amiables, mais aussi judiciaires au sein des comités de créanciers.
Les procédures collectives sont, selon la définition traditionnellement admise, des procédures judiciaires qui se substituent aux voies d'exécution individuelles pour mettre en place le règlement collectif des créanciers de débiteurs en état de cessation des paiements. La notion vise initialement les procédures de redressement ou de liquidation judiciaire des entreprises. Il est également possible d'y introduire désormais la procédure de sauvegarde par laquelle un débiteur, qui n'est pas en cessation des paiements, se soumet volontairement à une procédure de règlement et d'aménagement de l'ensemble ou d'une partie de ses dettes. Il en est de même de la procédure civile de rétablissement personnel des débiteurs civils qui permet l'apurement définitif des dettes du débiteur dans l'intérêt collectif de ses créanciers. Le débiteur bénéficie ici d'un effacement de ses dettes lorsqu'il se trouve être en situation irrémédiablement compromise.
[...] Cette solution est d'autant plus réaliste que l'article L. 611-6 du Code de commerce interdit l'ouverture d'une nouvelle procédure de conciliation dans les trois mois du constat d'échec ou du terme de la mission du conciliateur si aucune demande d'homologation n'a été introduite à cette date. Le débiteur, conscient du caractère difficile de la négociation à venir avec ses créanciers, aura tout intérêt à solliciter d'abord l'ouverture d'une procédure de mandat ad hoc dont la durée n'est pas limitée dans le temps puis demander sa conversion en conciliation afin de terminer sereinement la négociation ou consentir aux créanciers qui apportent une trésorerie nouvelle le privilège de conciliation de l'article L. [...]
[...] Ainsi, la rédaction de l'article L. 620-1 du Code de commerce dispose que le débiteur est confronté à des difficultés qu'il n'arrive pas à surmonter sans être en état de cessation des paiements. Il n'a plus à démontrer que les difficultés qu'il rencontre risquent de l'y conduire. Le législateur incite encore davantage à l'anticipation, celle de la soumission volontaire à une véritable procédure collective tout en s'écartant, au titre des conditions d'ouverture de la procédure, de l'imminence de la cessation des paiements ou, en tous cas, d'un lien entre les difficultés rencontrées et la survenance de l'état de cessation paiements. [...]
[...] On observera enfin que le législateur affecte ici la sûreté réelle pour autrui un régime identique à celui de la sûreté personnelle alors que la jurisprudence lui conteste toute assimilation de régime en dehors des procédures d'insolvabilité (55). La sauvegarde L'article L. 626-11 du Code de commerce stigmatise davantage l'objectif du législateur en favorisant la règle de l'accessoire du cautionnement sur sa fonction de garantie à l'occasion d'une procédure judiciaire d'insolvabilité. Les mesures consenties au débiteur par le plan de sauvegarde sont, soit suggérées aux créanciers via les comités de créanciers soit imposées pour ce qui est des délais uniformes de paiement (57). [...]
[...] 626-4 du Code de commerce relatif à la sauvegarde. Cette faculté accordée au tribunal de subordonner le plan de sauvegarde à l'éviction du dirigeant et à la suppression de la libre négociabilité des participations de toute nature dans le capital de la société était en contradiction avec la nature volontariste de la procédure de sauvegarde. Elle est désormais réservée à la procédure de redressement judiciaire à l'exclusion de celle frappant un débiteur qui exerce une activité libérale soumise à un statut législatif et réglementaire. [...]
[...] Il résulte de la négociation dont la durée est limitée par la loi. Le conciliateur dispose d'un délai de quatre mois pour mener à bien sa mission, renouvelable d'un mois à sa demande L'ordonnance du 18 décembre 2008 précise cependant que la demande d'homologation proroge la procédure et la mission du conciliateur jusqu'à ce qu'il soit statué sur l'homologation. Cette modification laisse alors à penser que la négociation peut se poursuivre tant que le tribunal n'a pas statué, sachant qu'aucun délai n'est imposé au tribunal pour statuer sur l'homologation Reste qu'il sera, à notre sens, rare que les parties ou le débiteur utilisent ce subterfuge. [...]
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