La loi du 4 janvier 1978 a inséré dans le Code civil (art. 1871 à 1873) un chapitre III « De la société en participation » au titre IX « De la société ».
L'apport essentiel de ces textes est d'établir un lien nécessaire et exclusif entre la société en participation et l'absence de personnalité morale en raison de l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (à noter que la société créée de fait bénéficie du même régime juridique, art. 1873 C civ). La caractéristique fondamentale de la société en participation est l'absence de personnalité morale. Elle est fréquemment utilisée comme un instrument de coopération et de financement.
La société en participation est une société au sens de l'article 1832 du Code civil.
A la différence de la société créée de fait dont ses associés n'ont pas voulu créer une société (situation subie), la société en participation est créée par des associés qui ont la volonté d'être liés par un contrat de société (situation voulue).
L'article 1871, alinéa 2, du Code civil souligne que les associés doivent respecter les dispositions des articles 1832 et 1833 C. civ. qui définissent le contrat de société et indiquent les éléments constitutifs du contrat de société.
La société en participation suppose donc la constitution d'apports dans le but de partager les bénéfices avec l'intention de contribuer aux pertes et l'existence d'un affectio societatis entre les participants.
[...] Cozian et A. Mingat, L'imposition des bénéfices de l'entreprise indivise JCP E 1997, I 4. C. Saint-Alary-Houin, Les critères distinctifs de la société et de l'indivision depuis les réformes récentes du Code civil RTD com p A noter que la société d'indivision peut revêtir la forme de la société civile (art et s. C. civ.). Mais l'existence d'une société civile implique l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés, date à partir de laquelle elle acquiert la personnalité morale (art al. [...]
[...] civ.). Cette loi a créé la société d'exercice libéral. J. Hémard, Théorie et pratique des nullités de société et des sociétés de fait, Sirey, 2e éd P. Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, coll. Domat Droit privé 1383. F.-X. Lucas, note sous Cass. 1re civ janvier 2003, JCP E p in Mélanges Guyon, p et s. L'abus de confiance s'applique aux dirigeants des sociétés de personnes alors que l'abus de biens sociaux s'applique aux dirigeants de sociétés de capitaux (art. [...]
[...] La distinction entre ces deux sociétés réside dans leur origine. La société en participation est délibérée et les associés décident de ne pas immatriculer la société afin de ne pas la doter de la personnalité juridique, alors que la société créée de fait, résultant d'une analyse a priori d'une situation de fait, n'a pas été expressément voulue par les parties qui se sont comportées comme des associés. En pratique, la société créée de fait est révélée à la survenance d'un litige à l'initiative d'un créancier qui veut élargir son gage général ou à l'initiative d'un prétendu associé qui veut obtenir un partage des biens utilisés à l'occasion d'une activité commune. [...]
[...] Il s'agit d'une responsabilité contractuelle (art C. civ.). A l'égard des tiers La responsabilité du gérant est délictuelle (art C. civ.). Le tiers peut-il mettre en jeu la responsabilité du gérant non associé en cas d'inexécution d'un contrat ? On pourrait dire que c'est une faute non détachable de ses fonctions. Cependant Cass. 1re civ mai 2004 n'a pas admis la théorie de la faute non détachable en matière de mandat. CA : la faute du mandataire ne pouvait être invoquée par un tiers que si elle était détachable du contrat. [...]
[...] Les participants ont décidé de ne pas immatriculer la société au registre du commerce et des sociétés, ce qui prive leur société de la personnalité morale, attribut attaché à l'immatriculation par l'article 1842 du Code civil. Il en résulte que la société en participation n'a ni état civil, ni patrimoine. - Conséquences extrapatrimoniales : - Absence de dénomination sociale ; - Absence de siège social ; - Absence de nationalité ; - Incapacité d'agir en justice : c'est l'associé ayant participé à l'opération litigieuse qui doit agir en justice, Cass. [...]
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