La notion de nullité des sociétés a évolué au fil des diverses évolutions législatives. Ces évolutions se sont toujours faites dans le sens d'une réduction des causes de nullité dès lors que le législateur a constamment montré une volonté de sauvegarder la société et donc l'entreprise et l'emploi.
Depuis l'ancienne loi du 24 juillet 1966, les sociétés commerciales sont pratiquement à l'abri de tout risque de nullité. La situation antérieure était différente. L'inobservation de règles de forme comme la méconnaissance de règles de fond était sanctionnée par la nullité de la société. Cette nullité était susceptible de provoquer la disparition rétroactive de la personne morale avec toutes les conséquences dommageables que cela implique, à tel point que tant le législateur que la jurisprudence avaient dû en atténuer fortement la portée.
La jurisprudence a ainsi eu recours à la notion de société de fait c'est-à-dire que la société est entachée d'un vice de constitution, mais elle a pu fonctionner avant son annulation. La qualification de société de fait permettait au juge de prendre en compte ce fonctionnement antérieur de façon à pouvoir donner des droits aux créanciers qui avaient traité avec la société antérieurement à l'annulation.
L'intérêt majeur du concept de société de fait revenait à admettre le principe de dissolution d'une société régulière qui avait fonctionné puis qui venait à connaitre une cause d'annulation. Dans le droit des sociétés, la nullité n'avait plus de caractère rétroactif. C'était reconnaitre que si la société est un contrat, c'est malgré tout un contrat qui échappe aux règles de droit commun dans lequel la nullité emporte un effet rétroactif. Ce concept de société de fait doit être distingué de celui de société créée de fait (sans personne morale).
[...] II- La régularisation Le législateur a multiplié les dispositions visant à faciliter la régularisation d'une société entachée d'un vice. La régularisation, c'est-à-dire la suppression de la cause de nullité, fait obstacle à l'action en annulation. Cependant cette purge est impossible en cas d'illicéité de l'objet social (article 1844-11 du Code civil). Dans tous les autres cas, la régularisation est possible. Le législateur la favorise dans diverses mesures. Elle pourra notamment se produire spontanément dès qu'il y a disparition de la cause de nullité. [...]
[...] Les hypothèses envisagées par la loi sont des hypothèses extrêmes. À s'en tenir à la lettre du texte, on devrait pouvoir considérer que les autres causes de nullité devraient pouvoir s'appliquer à ces sociétés. Raisonner de cette façon a pu convenir pendant un certain temps en jurisprudence, mais c'était oublier l'influence grandissante du droit communautaire et l'importance des directives dans ce domaine, notamment celle du 9 mars 1968. Cette première directive, dans les cas de nullité qu'elle prévoit et énumère de façon limitative, ne prévoit pas la cause illicite comme cause de nullité. [...]
[...] II- Les nullités résultant des dispositions qui régissent la nullité des contrats A Les nullités fondées sur le régime général des contrats On fait référence ici au droit commun des contrats et donc aux conditions de validité posées par le Code civil à l'article 1108 qui sont normalement envisagées par tous les contrats dont le contrat de société qui est soumis en terme de validité aussi bien aux conditions de droit commun qu'aux conditions spéciales du droit des sociétés. La loi nous impose de distinguer entre les différentes formes de société. L'intuitus personae est fort dans certaines sociétés alors qu'il l'est moins dans d'autres, ce qui va avoir des implications sur les conditions de validité de droit commun : le consentement, la capacité, l'objet et la cause. [...]
[...] Les conséquences de l'annulation de l'acte lui-même sont atténuées. Quand la nullité de la société est prononcée, il est procédé à sa liquidation entre les associés conformément aux dispositions légales et statutaires. En droit commun des contrats, le principe de nullité qui sanctionne un vice de formation du contrat s'accompagne toujours d'une rétroactivité qui a pour effet de replacer les parties dans leur situation d'origine, c'est-à- dire le statu quo ante. En droit des sociétés, la loi de 1966 a remédié à cette situation quand bien même la société serait fictive. [...]
[...] Grâce à cela, les effets redoutables du régime des nullités ne s'appliquaient en fait que de façon exceptionnelle. La loi de 1966 a permis une réduction des causes de nullité des sociétés. Une directive des Communautés européennes du 9 mars 1968 va dans le même sens. Elle demande aux États membres de réduire au minimum incompressible les causes de nullité des sociétés et demande aussi d'assurer le respect des règles constitutives par la mise en place de procédures de contrôle préalables à la constitution de la société. [...]
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