Le rôle du conciliateur comme du mandataire ad hoc sera de favoriser un accord conventionnel entre le débiteur et ses créanciers ou ses principaux créanciers, accord qui doit permettre la fin des difficultés de l'entreprise et le cas échéant mettre un terme à l'état de cessation des paiements lorsque cet état préexistait à la négociation de conciliation.
Généralement le débiteur ne va pas inviter à la négociation tous ses créanciers, mais uniquement ceux pour lesquels la renégociation des engagements permettra la restructuration pérenne de l'entreprise ainsi que le terme de l'état de cessation des paiements.
[...] Sa mission n'est pas fondamentalement aisée puisque la loi a supprimé un certain nombre de mesures utiles à la négociation. Le tribunal n'a plus la possibilité d'interdire l'inscription de sûretés, ce qui permettra à un créancier qui ne voudrait pas participer à l'accord ou qui y participerait de manière forcée de prendre en parallèle des sûretés judiciaires sur le patrimoine du débiteur sans que personne ne puisse s'y opposer et obtenir un avantage. L'usage de ces délais de grâce est désormais strictement encadré par la loi. [...]
[...] Ce privilège légal est opposable erga omnes. Ce privilège repose sur un constat : l'entreprise en difficulté qui n'est pas encore en état de cessation des paiements ou qu'il l'est depuis peu peut rencontrer des difficultés à trouver des financements adaptés à ses besoins, parce que sous l'empire des procédures antérieures un créancier qui acceptait de consentir de nouveaux crédits à une entreprise déjà en difficulté s'exposait à deux risques : tout d'abord celui de ne pas disposer d'un rang préférable de paiement dans l'hypothèse d'une défaillance totale de l'entreprise, et celui de s'exposer à l'engagement d'une responsabilité civile. [...]
[...] La loi prévoit également que le tribunal puisse homologuer l'accord. L'article L.611-8 du Code de commerce pose cette faculté d'homologation de l'accord de conciliation, mais cette homologation n'est possible que sous 3 conditions : Tout d'abord le débiteur au titre de la requête d'homologation qu'il va présenter doit certifier qu'il n'est pas en état de cessation des paiements ou que l'accord signé met fin à cet état. La juridiction va ensuite vérifier que l'accord est de nature à pérenniser l'activité de l'entreprise. [...]
[...] Ces clauses reposent sur les articles 1142 et 1134 du Code civil. Autre clause très fréquente : clause de retour à meilleure fortune, les créanciers vont sur le principe de la force obligatoire faire intégrer dans la convention cette clause. Par exemple de remise de dette, mais si l'issue des comptes est meilleure, on pourra revenir sur cette remise de dette. L'accord résultant du mandat ad hoc aura la même nature, et reposera purement et simplement sur la convention. Le législateur souhaite de plus en plus que la restructuration financière des entreprises passe d'abord par le contrat avant d'imposer les solutions légales. [...]
[...] La loi apporte une nuance puisque seuls les apports en compte courant d'associé seront privilégiés, les apports en capital ne le seront pas. L'apport en compte courant d'associé constitue un prêt à la société, là où l'apport en capital constitue une perte et non pas un prêt, car le capital n'a pas vocation à être remboursé. Les effets de l'accord et son homologation Les effets entre les parties Si le mandataire ad hoc comme le conciliateur mène à bien sa mission, un accord de conciliation ou de mandat ad hoc sera signé entre le débiteur et les créanciers ayant participé à cet accord et cet accord aura une nature contractuelle. [...]
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