Le fonds de commerce est l'ensemble des moyens utilisés pour attirer et retenir la clientèle. Cette notion est connue depuis l'Ancien Régime et a été inventée par la pratique qui s'est aperçue que le fonds de commerce représentait une valeur économique, susceptible de faire l'objet de contrats. Il est en effet admis que les clientèles commerciales sont cessibles.
Ce terme est entré dans le Code de commerce à l'occasion de la codification des règles relatives à sa vente et à son nantissement qui datent d'une loi du 17 mars 1909, dite « loi Cordelet » et qui a été complétée à plusieurs reprises par la suite. Malgré cette codification, aucun texte ne définit le fonds de commerce et il s'agit donc d'une notion essentiellement jurisprudentielle.
La clientèle est l'essence du fonds de commerce et ce fonds constitue l'ensemble des biens affectés à l'entreprise. La clientèle peut être définie comme la valeur que représente l'espoir de maintenir le chiffre d'affaires réalisé au cours des mois précédents, en continuant d'utiliser les mêmes structures d'exploitation.
Dans la conception classique, il ne s'agit pas de l'ensemble des clients du commerçant, car ils sont libres de continuer à s'approvisionner ou non auprès de lui. Elle est parfois appelée « achalandage ». Mais ces notions ne sont pas totalement équivalentes puisque, à strictement parler, la clientèle est composée des relations d'affaire existantes alors que l'achalandage est composé de la clientèle potentielle, liée à la situation géographique du fonds.
[...] A partir de quand existe le fonds de commerce ? Pour certains auteurs, le fonds existe dès le jour où, les éléments de son exploitation étant réunis, il est ouvert au public. Cependant, pour la Cour de cassation, c'est l'existence d'une clientèle réelle qui est le critère déterminant la date de création du fonds de commerce. Par exemple, elle considère qu'il n'est pas possible de le donner en location-gérance dès son ouverture car, la clientèle ne préexistant pas au commencement de l'exploitation, le fonds n'existe pas encore à son ouverture. [...]
[...] Le fonds de commerce n'a tout de fois pas la personnalité morale. Cette solution ne fait aucun doute et s'explique par la conception française de la personnalité morale et l'absence de personnalité juridique de l'entreprise. Jusqu'à présent, le droit français s'est refusé à conférer la personnalité juridique aux groupements de biens (sous réserve de l'exception très limitée des fondations) et l'a réservée aux groupements de personnes dont l'autonomie est suffisante pour caractériser un intérêt du groupe différent de celui de ses membres et de surcroît doté d'un organe d'expression collective. [...]
[...] Le fonds de commerce : meuble incorporel Le fonds de commerce ne comprend jamais d'immeuble et les règles concernant les immeubles lui sont inapplicables. Cependant, il n'obéit pas non plus au régime juridique des meubles corporels. De ce fait, le régime juridique du fonds de commerce est un régime hybride qui ressemble plus à celui des immeubles qu'à celui des meubles. Les éléments corporels du fonds de commerce Les marchandises Elles occupent une place particulière au sein du fonds de commerce car elles ont vocation à être renouvelées souvent. [...]
[...] Les obligations de non-concurrence sont également transmises avec le fonds. Lorsqu'un fonds de commerce a fait l'objet de ventes successives, le sous-acquéreur est en droit d'exiger du vendeur initial le respect des clauses de non-concurrence stipulées lors de la première vente, à laquelle il n'était pourtant pas partie. Le bail commercial se transmet également avec le fonds de commerce, à condition que le droit au bail soit mentionné dans l'acte de vente et que la cession soit notifiée au propriétaire. [...]
[...] Le fonds est une masse de biens affectés à une exploitation commerciale, dotée d'une certaine permanence. Cette collection de biens forme une unité économique : c'est une universalité. Cependant, elle ne forme pas une personne distincte de celle du commerçant. Elle n'a pas la personnalité juridique et ne constitue pas un patrimoine autonome : ladite universalité n'est que de fait. Il est possible de faire, sur le fonds de commerce, des actes juridiques différents de ceux que l'on peut passer sur les divers éléments qui y sont inclus. [...]
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