Les difficultés dans les entreprises sont fréquentes et ont toujours été une préoccupation pour le législateur. Mais ces difficultés diffèrent en fonction des périodes (alternatives politiques notamment).
Il est indispensable pour comprendre la structure du droit des sociétés en difficulté de connaitre le droit positif et son historique.
À l'époque, on ne parlait pas de droit des entreprises en difficulté, mais de défaillance. À partir du moment où le commerçant faisait de mauvaises affaires, il était déclaré incompétent, ou on estimait qu'il avait fraudé. On le mettait en prison et on vendait ses biens pour désintéresser les créanciers. La défaillance du commerçant était liée à la fraude. Cette situation a perduré avec le code du commerce de 1807.
Avec les mutations économiques, on s'est rendu compte que les difficultés n'étaient pas nécessairement frauduleuses, mais pouvaient être la conséquence d'une conjoncture défavorable.
Parallèlement, on a vu se développer les sociétés commerciales. Le droit a évolué et s'orientait vers une certaine aide pour les sociétés en difficulté.
[...] Parmi la désignation des organes, on en vient à ceux qui représentent les créanciers et non les salariés. A ce stade, le tribunal peut désigner des contrôleurs qui interviendront essentiellement dans la phase d'observation de l'entreprise, et depuis la loi de 2005, peuvent être mis en place des comités de créanciers dont leur rôle sera plus prépondérant dans la phase de relance de l'entreprise ou celle de la finalisation de la procédure pour les choix qui s'offriront au tribunal. Ce jugement qui est ainsi rendu avec l'ensemble de ces mentions est exécutoire de plein droit dès son prononcé. [...]
[...] Cet inventaire va avoir lieu au début de cette période d'observation et permettra de délimiter l'étendu de l'actif du débiteur. Cet inventaire doit être précis. Il est prévu pour le redressement judiciaire où il est obligatoire par l'article L622-6 du code de commerce, et est complété par des biens qui sont susceptibles d'être revendiqués à la suite d'une liste remise par le débiteur. L'inventaire doit avoir lieu avec prisée, c'est-à-dire avec évaluation pour connaitre la valeur de l'actif du débiteur. [...]
[...] Elle prévoit que la créance non déclarée, ou déclarée de manière irrégulière, va exclure ce créancier de la répartition des dividendes et de la procédure. On met le créancier de côté, de manière provisoire ou définitive. La solution est moins facile que la solution brutale de l'extinction de la créance. L'article L622-26 précise que les créanciers qui n'ont pas satisfait à la déclaration de créance ne sont pas admis à la répartition des dividendes, et qu'ils sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan. [...]
[...] La faillite personnelle emportait immédiatement l'interdiction de porter toute décoration, civile ou militaire. La loi de 2005 a supprimé cette interdiction. Pour ceux qui se sont rendus coupables, le but de la faillite personnelle est de les éliminer du monde des affaires pour que leur pouvoir de nuisance disparaisse. Les effets de la faillite personnelle résultent de l'article L653-2. La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute entreprise ayant une activité indépendante, et toute personne morale. [...]
[...] Il doit nécessairement être neutre pour avoir ce regard extérieur sur les difficultés de l'entreprise et on exclut du mandat ad hoc toute personne qui a été rémunérée par le débiteur ou qui a été au service d'un des importants créanciers dans les deux dernières années. Il ne doit pas y avoir de lien de rémunération quelconque. Cela exclut le commissaire aux comptes mis en place par exemple. En général, sont fréquemment désignés comme mandataires ad hoc les mandataires judiciaires, que ce soit les administrateurs ou les autres mandataires. La personne qui sera désignée le sera par sa compétence dans la mission demandée par le tribunal. La mission peut être extrêmement précise, ou extrêmement large. [...]
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