À l'exception de l'immatriculation au RCS (Registre du commerce et des sociétés, cf. infra), tous les actes matériels et juridiques nécessaires à la constitution d'une société sont en principe accomplis par les fondateurs.
=> Personnes qui prennent l'initiative de constituer une société, celles qui, selon M. Guyon, « concourent activement à l'organisation et à la mise en mouvement de la société, notamment en élaborant le projet de statuts, en s'assurant de l'accomplissement des formalités légales et en concluant les actes de la SEF ».
Les fondateurs ne prennent pas nécessairement des participations dans le capital social, mais en général, ils deviennent eux-mêmes associés.
Pas de conditions particulières pour être fondateur : pas de condition d'honorabilité (sauf constitution d'une société faisant APE) ou de ressources.
En constituant une société, les fondateurs doivent veiller à ne pas faire de faute civile ou pénale. Ils doivent s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes qu'ils confectionnent. L'article L. 210-8 du code de commerce énonce qu'il leur revient (ainsi qu'aux premiers membres des organes de direction, de gestion et de contrôle) de procéder correctement aux formalités de constitution, sous peine d'engager leur responsabilité.
Nombreux actes constitutifs à accomplir (section 1)
Puis nous verrons que, pendant la période de conception qui précède l'immatriculation, la société a pu avoir une activité, ce qui pose la question du sort des actes accomplis par une société en formation (section 2)
Section 1 : Les actes constitutifs
À l'exception des SEP, qui se forment librement, la constitution d'une société, qu'elle soit civile ou commerciale, suppose le respect d'un formalisme assez lourd. L'article 1835 cc exige que le pacte social soit dressé par écrit et des formalités de publicité doivent être respectées.
- L'écrit protègera les associés, qui savent ainsi exactement ce à quoi ils s'engagent (§1)
- La publicité protège les tiers, banquiers, clients, fournisseurs... : tous ceux qui traiteront avec la société doivent pouvoir se renseigner sur les particularités de la société avec laquelle ils contractent (§2).
Deux séries d'actes :
- signature du pacte social (les statuts)
- formalités administratives
(...)
[...] Le projet de société n'emporte aucune obligation à la charge des parties possibilité de l'abandonner. Ne fait pas naître une obligation d'exclusivité, de sorte que les négociations parallèles restent possibles. Mais, comme c'est toujours le cas en droit des contrats, le fait de rompre brutalement et unilatéralement des pourparlers avancés peut être fautif. Cass. com février 1994 faute à poursuivre exagérément des pourparlers, dans son seul intérêt et en violation de l'intérêt de l'autre. Ou Cass. com juillet 2000 : pourparlers très avancés ; celui qui a rompu les pourparlers présentaient l'autre comme son associé et les tiers le considéraient comme tel. [...]
[...] Le décret du 9 mai 2007 a modifié les éléments à déclarer au greffe Rôle du greffier contrôle formel : respect des prescriptions légales et réglementaires. Contenu de la demande d'immatriculation : article R. 123-53 ccom à voir car ne sera pas présenté de façon complète - raison sociale ou dénomination + nom commercial - forme juridique : préciser si associé unique (new) et si statut légal particulier - montant du capital social - adresse du SS - activités principales - durée de la société telle que fixée dans les statuts . + Article R. [...]
[...] Cet objet est illicite et la société est nulle. La Cour d'appel de Renne avait appliqué les règles du droit commun des contrats et bloqué les restitutions consécutives à l'annulation au motif que les deux parties étaient également immorales (V. les conséquences de l'annulation, notamment à travers la règle nemo auditur L'arrêt est cassé (sur le fondement de l'article 1131 du code civil relatif à la cause) Attendu que l'objet illicite d'une société ne fait pas obstacle aux opérations d'apurement des comptes entre les associés, consécutives à sa dissolution Explication : en droit des sociétés, la nullité n'est pas rétroactive. [...]
[...] Par ailleurs, depuis 2003 (loi pour l'initiative économique), toutes les déclarations relatives aux créations des entreprises, à la modification de leur situation ou à la cessation de leurs activités peuvent être transmises par voie électronique. A. Formalités de publicité * Enregistrement de l'acte de société Formalité fiscale, qui doit intervenir dans le mois qui suit l'acte. Il y avait auparavant un droit d'apport à payer. Désormais gratuit Si apport d'un immeuble, il y a fusion de cette formalité d'enregistrement avec la formalité de publicité foncière. Insertion d'un avis de constitution dans un JAL (journal d'annonces légales) dans le département du siège social. Art. R. [...]
[...] ) la responsabilité personnelle du souscripteur se trouve dégagée. Principe : responsabilité de la seule société Exceptions : Hypothèse d'un cautionnement la responsabilité des futurs associés peut résulter d'un engagement de cautionner toutes les obligations souscrites au nom de la SEF. Le débiteur principal (la société) n'existe pas encore, mais la JP est pourtant favorable à ce type de sûreté personnelle. Paiement par chèque On admet qu'un compte bancaire peut être ouvert à la demande d'un fondateur au nom d'une SEF. [...]
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