Alors que le droit des sociétés s'était de plus en plus institutionnalisé avec les codifications napoléoniennes, la contractualisation se manifeste aujourd'hui par un assouplissement des règles, qui traduit la volonté des juges et du législateur de répondre aux impératifs de liberté et de flexibilité du monde sociétaire. Depuis un peu plus d'une dizaine d'années, il semblerait que la conception contractuelle connaisse un renouveau très important.
De véritables créations contractuelles ont progressivement été validées par les tribunaux (lorsqu'elles ne relevaient pas directement de dispositions légales, comme la SAS), de telle sorte qu'aujourd'hui elles apportent une sécurité juridique certaine à ceux qui les emploient, permettant une plus grande flexibilité dans l'organisation et le fonctionnement des sociétés.
Cette possibilité d'aménager des règles originales à la fois dans les statuts des sociétés et en-dehors exprime le renouveau de la liberté contractuelle en droit des sociétés, que l'on considérait comme plutôt marqué par un ordre public imposant, essentiellement avec la très critiquée loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Un droit des sociétés efficace est un facteur important pour l'expansion économique, aussi cette vague contractuelle semble-t-elle accompagner la mouvement de libéralisation qui s'est étendu avec la mondialisation.
D'où l'importance croissante donnée aux nouvelles créations contractuelles du législateur et des praticiens par les acteurs du monde économique, mais aussi par les juges, qui, au travers de la jurisprudence, donnent ou non leur aval pour la mise en place de ces innovations juridiques.
Peut-on dès lors considérer les trois outils contractuels que représentent les accords extra-statutaires, les plans de défense anti-OPA, et la création de la société par actions simplifiée comme un véritable renouveau contractuel en droit des sociétés ?
[...] En rendant les normes légales supplétives autant que possible et en laissant plus de place à la liberté contractuelle, la création de la SAS s'est donc définitivement inscrite dans le cadre du renouveau contractuel en droit des sociétés. L'influence des accords extra-statutaires et plans de défense anti-OPA sur le développement de la théorie contractuelle Si le contrat de société, en raison des obligations et devoirs des associés qu'il énonce, a valeur de norme suprême entre les parties (chacun s'efforçant d'exécuter ses obligations de bonne foi), il n'en reste pas moins que des situations de blocage de la société peuvent survenir. [...]
[...] 227-16 du Code de commerce, qui dispose que les statuts d'une SAS peuvent, dans les conditions qu'ils déterminent, prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions, mais sans pour autant autoriser le fait de priver l'associé intéressé de son droit de vote. On peut estimer que la portée de cet arrêt ne se limite pas aux seuls cas d'exclusion d'un associé et doit être étendue à une clause d'agrément qui considère que les voix du cédant ne seront pas prise en compte. [...]
[...] Il était donc nécessaire de recourir à des clauses extra-statutaires d'inaliénabilité, mais celles-ci restaient étroitement encadrées, et n'étaient valides qu'à la double condition de justifier d'un intérêt sérieux et légitime et d'une durée limitée. La SAS est actuellement la seule société dont les statuts sont en mesure de stipuler l'inaliénabilité des titres des actionnaires pour une durée maximale de dix ans (ce qui assure la stabilité de l'actionnariat). La loi admet la possibilité d'importants aménagements dans les statuts de la SAS, ce qui fait de la volonté commune des associés le seul critère de fonctionnement et d'organisation de la société, ceux-ci pouvant modifier les conditions de leur entrée et de leur sortie de la société. [...]
[...] La dernière création contractuelle à prendre en compte est donc l'ensemble des plans de défense anti-OPA, et plus précisément deux mécanismes. Le premier est le plafonnement : il fixe un seuil de pourcentage de droit de vote ne pouvant être dépassé pour un actionnaire, seul ou agissant de concert. Un actionnaire qui détiendrait une quantité de capital dépassant ce seuil ne pourrait faire valoir les droits de vote dépassant le seuil. Le second est l'ajustement, qui permet d'éviter l'effet de l'absentéisme, fréquent dans les assemblées générales des grandes sociétés. [...]
[...] Par exemple, les fondateurs d'une SAS peuvent faire en sorte que la détention du capital ne reflète le pouvoir de décision, en créant ainsi une arme anti-OPA. La flexibilité dont fait preuve la SAS se retrouve à deux niveaux : dans l'adaptation des règles de fonctionnement, et dans la fixation des principes régissant les rapports entre associés. Tout d'abord, en ce qui concerne les règles de fonctionnement, les associés d'une SAS disposent de liberté à la fois pour choisir l'organisation de la direction de la société et pour d'organiser organiser la prise de décisions au sein de la société. [...]
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