[...] Dès avant la réforme du 24 juillet 1966, la jurisprudence avait déjà pris l'initiative d'atténuer les effets de la nullité en construisant la théorie dite de « la société de fait ».
Cette théorie ne doit pas être confondue avec la théorie de « la société créée de fait » qui a pour objet d'établir l'existence d'un contrat de société entre deux pou plusieurs personnes qui n'ont pas exprimé leur volonté d'être en société mais se sont, dans les faits, comportées comme si il existait entre elles un contrat de société.
À l'inverse, la société de fait est une société dont la constitution est irrégulière (elle s'oppose donc à la « la société de droit » qui est une société régulièrement constituée) mais qui a fonctionné avant son annulation.
Pour protéger les tiers ayant conclu de bonne foi avec la société (c'est-à-dire sans avoir connaissance de l'irrégularité de constitution), la jurisprudence avait exclu que la nullité produise, dans ce cas particulier, un effet rétroactif.
[...] Cette faculté de régularisation est cependant exclue dans une hypothèse : celle où la nullité de la société a pour cause l'illicéité de l'objet social.
Aux termes de la loi, la nullité fondée sur l'illicéité de l'objet social obéit ainsi à un régime plus rigoureux. Cette rigueur s'explique par le fait que l'ordre juridique ne peut tolérer que des sociétés poursuivent une activité illicite ou immorale (...)
[...] DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS La sanction de l'irrégularité de constitution de la société Introduction L'irrégularité de constitution d'une société est sanctionnée par la nullité. Cependant dans un but de protection des tiers ayant conclu avec la société sans avoir connaissance du vice ou de l'irrégularité de sa constitution, l'application de la théorie de la nullité est l'objet, en droit des sociétés, d'un certain nombre d'aménagements. Ces aménagements concernent tant les causes de nullité que son régime et ses effets. Les causes de nullité du contrat de société Les causes de nullité d'une société, que celle-ci soit pluripersonnelle ou unipersonnelle, sont énumérées par l'article 1844-10 du Code civil. [...]
[...] Cette rigueur s'explique par le fait que l'ordre juridique ne peut tolérer que des sociétés poursuivent une activité illicite ou immorale. L'illicéité de l'objet social s'appréciera au jour de l'exploit introductif d'instance. Il s'ensuit qu'une régularisation qui aurait eu lieu avant que le juge ne soit appelé à statuer au fond n'aurait donc aucun effet. Rappelons une nouvelle fois que l'illicéité est normalement appréciée au regard de l'objet social réel mais que cette solution est cependant exclue en présence d'une société par actions ou d'une SARL en application de la jurisprudence Marleasing précitée. [...]
[...] prévoit que l'action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance. Il y a là une exception au principe selon lequel le tribunal se place au jour de l'assignation pour apprécier les éléments du litige. Par ailleurs, l'article 1844-13 C. civ. prévoit que le tribunal saisi d'une action en nullité peut, même d'office, accorder à la société un délai pour couvrir la nullité, c'est-à-dire procéder à la régularisation de la société. [...]
[...] Pour protéger les tiers ayant conclu de bonne foi avec la société (c'est-à- dire sans avoir connaissance de l'irrégularité de constitution), la jurisprudence avait exclu que la nullité produise, dans ce cas particulier, un effet rétroactif. Faute d'effet rétroactif, la nullité d'une société emporte par conséquent les mêmes effets que ceux de la dissolution : la société disparaît pour l'avenir sans remise en cause de la validité des actes et contrats conclus avec les tiers avant le prononcé de la nullité. [...]
[...] La nullité d'une société conduit à la liquidation du patrimoine social dans le but de désintéresser les créanciers. III) Conditions d'exercice de l'action en nullité L'exercice de l'action en nullité d'une société se caractérise par deux traits essentiels : Le premier est relatif à la durée de la prescription de l'action en nullité Le second concerne les possibilités de régulariser le vice affectant la validité du contrat de société. A. Prescription de l'action en nullité L'action en nullité en droit des sociétés est enfermée dans un délai plus bref que le délai de droit commun. [...]
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