Dans le cadre d'un transfert d'entreprise par la voie d'une vente d'actions, la détermination du prix de vente des actions constitue fréquemment un point crucial mettant en péril la conclusion même de la vente.
Cette difficulté provient essentiellement du fait que, d'une part le vendeur refuse - à juste titre - de négliger le potentiel de l'entreprise qu'il vend, tandis que d'autre part l'acheteur hésite à reconnaître une valeur spéculative à cette même entreprise.
[...] Au contraire, la clause vise justement à renforcer sa position dans la société. Autrement dit, le but de l'opération est précisément de limiter les pertes de l'investisseur au détriment des autres actionnaires. Le problème est donc bien réel, et à défaut de réponse de la jurisprudence, on ne peut que conseiller la prudence, et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit d'une opération de capital-risque. La clause de Ratchet confrontée au capital risque Le capital-risque a déjà fait l'objet de quelques développements au A mais on peut rappeler qu'il s'agit de la prise de participations minoritaires en fonds propres dans des sociétés non cotées en vue de réaliser à terme une plus-value, et ce avec un désir de collaboration active entre l'investisseur en capital-risque et l'équipe dirigeante. [...]
[...] Pierre Mousseron, la convention de garantie peut être définie comme "un mécanisme conventionnel de rééquilibrage, accessoire au contrat de cession, visant à couvrir les risques issus de la cession de droits sociaux encourus par les parties" et qui "peut être mise à la charge de chacun des partenaires". Au regard de cette définition, il semble que les conventions d'Earn out puissent être qualifiées de convention de garantie pour plusieurs raisons. La première raison est que les clauses d'Earn out ont bien pour objet d'assurer le rééquilibrage de la cession de droits sociaux. [...]
[...] Le premier risque souvent associé à la clause d'Earn out est le risque de nullité de la vente pour indétermination du prix de cession. L'article 1591 du Code civil applicable à toute opération de vente et donc notamment aux opérations de cession d'actions ou de parts sociales dispose que "Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties". L'article 1592 du Code civil complète ce principe en disposant que Il peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente La jurisprudence a interprété ces dispositions en affirmant que le prix de vente devait donc être déterminé ou déterminable à peine de nullité de la vente (Cass. [...]
[...] - la réalisation d'un objectif : A défaut d'avoir atteint cet objectif, le complément du prix ne sera pas dû. L'organisation de la période intermédiaire En matière de prix, le vendeur veut surestimer son bien et l'acheteur, en relativiser l'importance. Cette opposition est d'autant plus marquée en matière de droits sociaux que la valeur de ces derniers est difficilement déterminable. Cette opposition atteint son paroxysme lorsque le prix est amené à varier comme nous l'avons précédemment en fonctions d'élément plus ou moins modulables. [...]
[...] En réalité, la validité d'une telle convention va dépendre de l'existence d'une contrepartie à la cession et d'une cause à la transaction. Dans l'hypothèse d'une clause de Ratchet, la promesse de cession des fondateurs à un prix symbolique est bel et bien causée puisque sans cet engagement de leur part l'investisseur n'aurait sans doute pas investi, et en toute hypothèse, il n'aurait pas participé à l'augmentation de capital aux mêmes conditions. Les risques juridiques lies a la clause de ratchet Le mécanisme de la clause de Ratchet est de plus en plus utilisé dans la pratique sociétaire française. [...]
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