Depuis longtemps, dans de nombreux systèmes juridiques, des législations particulières et des décisions de la jurisprudence visent à protéger un contractant contre les abus qui pourraient être commis par l'autre partie au contrat. Par conséquent, on se permet depuis un certain temps de remettre en cause la liberté contractuelle au nom de l'ordre public de protection.
A cet égard, on va adopter en France dans un premier temps des dispositions impératives dont l'objet est de réglementer certains aspects du contrat. Le juge va être ainsi admis à contrôler certains points du contrat (tels la cause, les vices du consentement ou la lésion), mais cette protection va s'avérer insuffisante pour lutter contre les clauses dites abusives. On appelle clause abusive, une clause contractuelle qui confère à l'un des cocontractants un avantage excessif.
Nous verrons dans un premier temps que la théorie des clauses abusives est née en droit commun des obligations bien avant que le législateur ne consacre cette notion dans une loi de 1978. Mais cet « enfant terrible » du droit des obligations va peu à peu s'émanciper et constituer une notion fondamentale du droit de la consommation. Et nous verrons dans un second temps comment cette théorie survit parallèlement au droit des obligations, quelles spécificités elle a acquises et quels problèmes elle soulève.
La question qui nous servira de fil rouge dans cet exposé sera donc de savoir si et comment cette théorie s'est détachée du droit commun des obligations.
[...] Ce contrôle par le juge n'était pas prévu par la loi de 1978, il a été plus ou moins reconnu par la loi de 1995, nous verrons dans une partie comment le juge s'est octroyé ce droit. b. Portée et effets de la loi : La protection s'applique en France quel que soit la nature, la forme, le support du contrat. De plus, le Conseil d'Etat a reconnu que cette loi s'appliquait également à tous les règlements applicables à l'usager du service public. La loi décide que les clauses abusives sont réputées non écrites. [...]
[...] L'action doit être collective, elle vise à extirper les clauses abusives de tous les contrats du même type par un seul procès. Dans tous ces cas, c'est le juge qui est amené à trancher le litige et à examiner si oui ou non la clause est abusive. Or ce pouvoir du juge n'était pas prévu par la loi de 1978. En effet, l'article 35 de cette loi avait prévu l'unique intervention du pouvoir administratif pour déterminer les types de clauses qui pouvaient être considérées comme abusives par le juge. [...]
[...] qui n'a pas fait l'objet d'une négociation individuelle - ce qui s'inscrit dans la ligne de conception allemande pour laquelle l'abus potentiel tient au fait que la contrat a été pré rédigé par la partie qui s'en prévaut - crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif - et l'on retrouve ici la conception française où c'est l'inégalité du rapport de forces qui est prise en compte. La loi de 1995 va plus loin puisqu'elle élargit le champ des contrats qui peuvent être soumis à un contrôle. Contrairement à ce que dit la directive, la France va admettre que les clauses abusives peuvent être contenues dans des contrats librement négociés. [...]
[...] Sur ce point, on peut tout de même s'interroger, car la CCass, si elle accepte d'élargir le champ d'application de la législation consumériste de lutte contre les clause abusive, cette extension n'est pour autant pas vraiment réelle, parce que la personne morale (association, syndicat et non société) agira très souvent pour ne pas dire toujours dans le cadre ou pour les besoins de son activité professionnelle, et sera donc considérée par la CCass comme ayant conclu un contrat ayant un rapport direct avec son acté professionnelle. Elle sera donc considérée comme un professionnel et ne sera pas protégée contre les clause abusive La théorie des clauses abusives, progrès juridique ou retour à l'arbitraire judiciaire ? La spécificité de la théorie tient à son applicabilité et à sa sanction. Pour qu'une clause soit reconnue comme abusive, il faut qu'une décision d'un juge aille dans ce sens. [...]
[...] Concluons en soulignant que cette théorie des clauses abusives a été et est encore une notion très envahissante : il a suffi de deux lois et d'un décret pour que d'une part, elle transforme le paysage du droit commun des obligations et que d'autre part elle accorde au juge un pouvoir d'interprétation assez immense. Autrement dit l'évolution extrêmement rapide de cette notion a provoqué des bouleversements sans précédents ; pour l'instant, la protection du consommateur est très en vogue, mais cette théorie des clause abusive et même le développement fulgurant du droit de la consommation posent un certain nombre de problèmes juridiques qu'il faudra à terme résoudre : Est- il souhaitable de multiplier les régimes spécifiques tels que le droit de la consommation en marge du droit commun des obligations ? [...]
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