La notion de société en formation fait référence à une période et à un régime très particuliers de la vie de la société. Cette période s'étend de la création du contrat de société à l'immatriculation qui lui confère la personnalité morale. Cependant, du régime de cette période découlent plusieurs risques et c'est précisément de l'un d'entre eux qu'a dû répondre la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt de cassation en date du 2 octobre 2002.
En l'espèce, une banque, la BIE, avait consenti, par acte authentique devant un notaire associé au sein d'une SCP en date du 28 janvier 1991, à la société Inho (la société) en cours de constitution, un prêt d'une valeur de 5 300 000 francs. Un engagement de caution solidaire avait été souscrit par M. Gouzien à hauteur de 1 113 000 francs. Un défaut de paiement est alors survenu de la part de la société.
La BIE a assigné M. Gouzien en paiement de sa créance et appelé la SCP en garantie.
Se posait ici pour la première chambre civile de la Cour de cassation la question de savoir si la décision de reprise après immatriculation pouvait être tacite et résulter de la simple approbation des comptes dans lesquels figuraient les actes accomplis avant l'immatriculation. De plus, la Haute Juridiction s'intéresse également à la question de l'engagement de la caution dans un tel cas.
[...] B Le refus de reconnaissance d'une décision implicite de reprise des actes La reprise des engagements souscrits pour le compte de la société en formation ne peut résulter, après l'immatriculation de la société, que d'une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés L'article 6 du décret du 3 juillet 1978 indique clairement une prohibition des décisions implicites concernant la reprise des actes accomplis par le fondateur pendant la période de formation de la société. En l'espèce, aucune décision collective n'avait pas été prise et la Cour de cassation refuse de considérer qu'une décision implicite puisse suffire à autoriser la reprise des actes par la société. En effet, les circonstances de l'espèce étaient insuffisantes pour remplacer la décision collective expresse de ratification. [...]
[...] Après une décision rendue en première instance, un appel a été interjeté devant la cour d'appel de Montpellier qui a rendu un arrêt en date du 19 octobre 1999 déboutant M. Gouzien et le condamnant à payer la somme de francs augmentée des intérêts au motif que les associés cautions au gérant avaient accepté tacitement la reprise des actes effectués par M. Gouzien en recevant et acceptant les fonds, en remboursant des échéances et en approuvant les comptes sociaux, une fois immatriculée. [...]
[...] B - L'impossible responsabilité du rédacteur de l'acte Rechercher la responsabilité du rédacteur de l'acte passé par le fondateur au nom de la société pour la caution serait par définition inutile, cela ne lui causant aucun préjudice particulier. Cependant, le professionnel du droit devra être vigilant au moment de la rédaction de l'acte, car le créancier qui pensait être garanti d'une caution pourrait s'en voir privé par un manque de diligence de la part de son débiteur. Si le créancier souhaite ainsi profiter du cautionnement en toutes circonstances, l'acte devra mentionner expressément que la caution s'engage pour la société ainsi que pour la personne qui a signé l'acte au nom de la société en formation si l'acte n'est pas repris. [...]
[...] Tout d'abord, le prêt contracté au nom de la société en cours de constitution n'engage, en cas de méconnaissance des modalités de reprise par la société, que celui qui a signé l'acte. De plus, l'obligation de rembourser les fonds doit être attribuée à une partie distincte de la société prévue par le contrat de prêt et par le cautionnement. Enfin, la caution ne sera tenue de garantir la dette que du débiteur prévu antérieurement. Si l'acte effectué par le fondateur lors de la période de formation n'est pas repris automatiquement par la société, du fait du non-respect des modalités de la reprise (refus de la reprise ou de défaut d'immatriculation de la société), le cautionnement donné pour couvrir l'obligation de la société devient caduc, car la société n'est en fin de compte jamais devenue une partie à cet acte (en ce sens, voir : Cass. [...]
[...] L'article 6 du décret du 3 juillet 1978 est pourtant clair et impose qu'un mandat soit conféré à un ou plusieurs associés ou bien au gérant de la société pour qu'une reprise postérieure des actes par cette société puisse être réalisable. Ces conditions n'étaient donc pas remplies et la simple immatriculation de la société ne pouvait alors pas entrainer une reprise automatique de cet acte de prêt. L'article 1843 est lui aussi ferme : pendant la période de formation de la société, les engagements sont conclus au nom d'une personne morale qui n'existe pas encore. [...]
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