La nouvelle loi nº2008-649 du 3 juillet 2008 et ses conséquences sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux

Extraits

[...] Il est à noter néanmoins que les débats du 3 juin 2008 portant sur l'article susvisé relatent que naturellement si le texte adopté par le Sénat n'est peut-être pas parfaitement clair à cet égard, la désignation d'un commissaire aux apports ne saurait intervenir lorsqu'un commissaire à la fusion aura déjà été désigné Ainsi, les travaux parlementaires eux-mêmes nous éclairent quant à la solution à adopter au cas où un commissaire à la fusion serait nommé par les associés. Dans cette hypothèse, et bien que le texte ne nous y invite pas, il conviendrait de charger le commissaire à la fusion des deux rapports. Rapport 347, déposé le 21 mai 2008, fait au nom de la Commission des lois, par Monsieur Jacques Gautier, Sénateur des Hauts de Seine, Membre de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. [...]

[...] 236-10 du Code de commerce qui énonçait que le commissaire à la fusion, nommé pour rédiger un rapport écrit sur les modalités de la fusion, établissait également un rapport écrit sur la valeur des apports en nature et les avantages particuliers, est supprimé. Comme nous l'avons vu ci-dessus, le législateur a souhaité conserver le commissaire aux apports, même lorsque les associés décident de ne pas recourir au commissaire à la fusion. En revanche, la rédaction du texte pose une difficulté, lorsque le commissaire à la fusion est désigné. Cet alinéa supprimé, il semble qu'aujourd'hui, il soit également nécessaire de désigner un commissaire aux apports. [...]

[...] 236-10 du Code de commerce, deux solutions existent en présence d'apports en nature. Soit, le commissaire à la fusion n'est pas désigné par les associés statuant à l'unanimité. Dans ce cas, un commissaire chargé d'évaluer les apports en nature doit être nommé. Soit, le commissaire à la fusion est désigné par les associés. Un commissaire aux apports doit être également être nommé. Cette procédure revient à complexifier une situation que la loi devait simplifier, puisque deux commissaires, devant établir deux rapports distincts, doivent être désignés. [...]

[...] C'est pour pallier cette incohérence que le Sénat a refondu intégralement le texte[1], rédaction qui pose deux interrogations suivantes, quant à l'existence ou non d'une fusion sans apport en nature, d'une part et quant à l'obligation ou non de désigner deux commissaires en cas de fusion avec apports en nature, d'autre part Existence ou non d'une fusion sans apport en nature ? L'article L. 236-10 du Code de commerce ajoute l'alinéa III susvisé. Cette rédaction est pour le moins intrigante car elle nous oblige à nous poser la question : Existe-t-il une fusion sans apport en nature ? Les travaux parlementaires ne comportent aucune explication à cet égard. Soit, on y voit une distinction souhaitée par le législateur qui différencie les fusions avec apports en nature et celles sans apport en nature. [...]

[...] La nouvelle loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 et ses conséquences Le but de la loi 2008-649 du 3 juillet 2008 est de se conformer à la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux qui crée la possibilité de ne pas recourir au commissaire à la fusion sur décision des associés des sociétés participant à l'opération de fusion. Il résulte de cette transposition, une rédaction entièrement nouvelle de l'article L. 236-10 du Code de commerce désormais rédigé comme suit : I.-Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II du présent article, un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par décision de justice et soumis à l'égard des sociétés participantes aux incompatibilités prévues à l'article L. [...]