L'histoire des faillites est marquée par les hésitations de la procédure entre punir et soigner, par la lente distinction entre l'homme et l'entreprise, par le combat permanent entre l'égalité des créanciers et la création de nouveaux privilèges. Lorsque l'on s'intéresse de plus près à cette histoire du droit de la faillite, on constate qu'il y a deux principaux mouvements, deux modes de pensée : mouvement qui privilégie l'action générale et collective, qui saisit le patrimoine dans son ensemble et le répartit entre tous les créanciers au prorata de leurs créances, c'est un mouvement d'origine romaine. Le deuxième mode de poursuite est lui beaucoup plus spécial, il procède par voie de saisie d'un objet déterminé pour en attribuer la valeur de préférence au créancier saisissant. Celui-ci est d'origine « barbare », et plus précisément germanique.
Dans la plupart des législations modernes, on a adopté le modèle romain. L'idée première, c'est qu'en cas de défaillance du débiteur, la priorité est d'abord le paiement des créanciers (ce principe est d'ailleurs clairement repris et énoncé dans la fameuse ordonnance de Colbert de 1673). Mais l'existence d'une multitude de créanciers nécessite une organisation du partage: puisque par hypothèse, le débiteur n'est pas en mesure de régler ses créancier, la procédure collective à laquelle il est soumis doit faire supporter à chacun une part égale dans la perte commune, selon le principe d'égalité entre les créanciers chirographaires.
À partir du Code de commerce de 1807, va commencer une période mouvementée pour le droit des faillites au cours de laquelle alternent sévérité et indulgence. L'autre fait marquant de cette période est l'intervention croissante de l'État qui ne peut admettre les menaces pour l'ordre public des défaillances de grandes entreprises privées. Au nom de la préservation de cet ordre public, le législateur prendra des mesures particulières (création du super privilège des salariés), qui remettront en cause le principe d'égalité des créanciers. Ainsi, on observera que ces atteintes au principe d'égalité des créanciers sont toujours présentées comme un moyen de protéger des intérêts supérieurs ou de faire face à des iniquités qu'engendrerait la stricte application du principe d'égalité. Ce courant de remise en cause du principe d'égalité est encore renforcé par une « résurgence de l'individualisme » qui consiste en une application de la pensée germanique à la vie moderne et qui se traduit par la création de nouveaux privilèges pour certains créanciers.
Nous verrons donc d'abord les fondements moraux, économiques et juridiques classiques de l'égalité des créanciers avant de passer en revue les nouvelles techniques qui portent un tort considérable mais peut-être justifié au principe de l'égalité des créanciers.
[...] consultation dans le cadre du plan de continuation). Bref, le principe d'égalité des créanciers simplifie les relations entre les créanciers et le débiteur et les créanciers entre eux Fondement juridique On trouve le principe de l'égalité des créanciers à l'article 2093 du Code civil lequel dispose que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence (reviendrons sur les causes légitimes de préférence). [...]
[...] Cette disposition a été maintes fois évoquée dans la jurisprudence de la Cour de Cassation (notamment dans un arrêt du (Com février 2002, Bull. 27) : Ainsi, la chambre commerciale, écartant le moyen du créancier hypothécaire qui prétendait être désintéressé avant un créancier de l'article 40, énonce que la priorité de paiement instituée par l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, dans sa rédaction applicable à la cause, qui ne dépend pas de la qualité de la créance, ne constitue pas un privilège au sens de l'article 2095 du Code civil (Com février 2002, Bull. [...]
[...] 621-50, alinéa ; - l'article L. 622-32 prévoit que le Trésor peut reprendre seul des poursuites individuelles après la clôture pour insuffisance d'actif dans les cas de fraude fiscale Bien que fondés sur l'intérêt général, ces privilèges ont un effet pervers. Ils incitent le Trésor et l'URSSAF à ne pas demander rapidement l'ouverture d'une procédure collective, puisque ces organismes savent que leurs droits seront garantis, même si le passif chirographaire continue de s'accumuler. Leur réduction, sinon leur suppression devrait être envisagée. [...]
[...] De même, il est aisé de rapprocher le principe d'égalité entre les créanciers de celui de l'égalité des citoyens contenu dans la Déclaration des Droits de l'Homme et des Citoyens de 1789. De même, le droit communautaire reconnaît indirectement le principe d'égalité par le recours au principe de non-discrimination. Dès 1959, la Cour de Justice des Communautés européennes, a dégagé le principe d'égalité : - le fait d'appliquer des règles différentes à des situations comparables constitue une violation du droit communautaire ; - toute inégalité de traitement doit être justifiée par des différences de situations objectives; - le principe d'égalité peut connaître certaines limites justifiées par les objectifs d'intérêt général poursuivis par la Communauté, dès lors qu'il n'est pas porté atteinte à la substance de ces droits La C.J.C.E. [...]
[...] En contrepartie de cette suspension des poursuites, les créanciers exercent, dès le jugement déclaratif, une mainmise, sorte de saisie collective, sur le patrimoine du débiteur. - à l'exception des salariés, tous les créanciers doivent déclarer leur créance (art. 621-43 et s.) et la faire vérifier, ce qui accroît le caractère collectif et égalitaire de la procédure, même s'il existe des modulations en ce qui concerne ce qui doit être déclaré. La déclaration est l'acte par lequel, le créancier dont la créance est antérieure au jugement, manifeste la volonté d'obtenir le paiement dans le cadre de la procédure. [...]
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