La loi du 26 juillet 2005 portant sur la sauvegarde des entreprises permet aujourd'hui aux professionnels indépendants de bénéficier des procédures collectives. Si cette extension du domaine des procédures collectives correspond d'abord à une volonté de protection du débiteur, ses créanciers peuvent néanmoins initier leur ouverture. Les deux cas exposés devant la Chambre commerciale de la Cour de Cassation le 9 février 2010 en sont l'illustration.
Il s'agit dans les deux cas de personnes physiques, avocats de profession, desquels le comptable des impôts ne reçoit pas ou plus le paiement de factures correspondant à des sommes facturées correspondant à des impôts divers (TVA dans le premier cas, à laquelle s'ajoutent l'impôt sur le revenu, les taxes foncière et d'habitation dans le deuxième cas). Face à cette cession de paiement, les comptables des impôts assignent les deux avocats en liquidation judiciaire pour le premier, en liquidation ou redressement judiciaire pour le second.
Mais l'intérêt commun de ces deux cas d'espèce réside dans le fait que les avocats aient tous deux, sans cesser leur activité professionnelle, modifié leur statut en devenant associé d'une société d'exercice libéral pour le premier (qui a constitué une SELARL), ou associé d'une société civile professionnelle pour le second. La question est alors de savoir si leur nouvelle situation personnelle relève du domaine des conventions collectives ; dans le cas contraire, il faudra s'intéresser aux conditions particulières d'ouverture d'une procédure collective concernant une personne physique ayant cessé son activité.
Pour les juges du fond, le fait pour les avocats de s'associer ne constitue pas une cessation d'activité au titre de l'article 631-3 du code de commerce, et ils peuvent donc toujours être l'objet d'une procédure collective dans leur situation. La Cour de Cassation conteste cette position.
Le problème de droit est donc le suivant : une procédure collective peut-elle être ouverte sur demande d'un créancier à l'encontre d'un avocat qui a cessé d'exercer son activité individuelle pour devenir associé d'une société d'avocats ?
[...] Le problème de droit est donc le suivant : une procédure collective peut-elle être ouverte sur demande d'un créancier à l'encontre d'un avocat qui a cessé d'exercer son activité individuelle pour devenir associé d'une société d'avocats ? Le 9 février 2010, la Cour de Cassation va répondre à cette question en disposant que l'association au sein d'une société équivaut à une cessation d'activité avant de détailler les possibilités qui restent offertes au créancier d'initier une procédure collective à l'encontre de son débiteur dans cette situation (II.). [...]
[...] Cette distinction n'a pas été envisagée par la Cour dans les deux cas d'espèce, mais pourrait bien susciter de nouveaux débats. Correction Jusqu'en 2007, il y a continuité lorsqu'un avocat devient associé. En 2008, solution particulière du gérant de la SARL. Jusqu'en 2010, l'arrêt de 2008 sème le doute. Les arrêts de 2010 donnent donc une solution attendue. L'apport des arrêts est donc le suivant : la procédure collective ne peut atteindre que la société et pas l'avocat personne privée une fois qu'il est associé. [...]
[...] L'intérêt de l'avocat pourrait alors être d'utiliser cette protection solide pour éviter ses créanciers. La société pourrait devenir un instrument de fraude au droit des créanciers. On peut alors se demander si la création de cette société ne pourrait pas être considérée comme nulle, la fraude entachant de nullité tout acte accompli sous son couvert (fraus omnia corrumpit). Cette solution soulève au autre problème, celui des dettes personnelles de l'avocat, qu'il peut contracter dans l'exercice de sa profession au sein même de sa société. [...]
[...] Le créancier a toutefois la possibilité d'assigner l'avocat débiteur en procédure collective, mais ces possibilités sont limitées. La Cour détaille dans les deux arrêts étudiés les conditions de cette assignation. II. Les possibilités limitées d'assignation subséquente pour le créancier La chambre commerciale de la Cour de Cassation détaille les conditions de l'assignation par un créancier de son débiteur avocat associé mais cette solution semble avoir des conséquences incertaines L'application stricte de la loi pour l'assignation d'une personne physique retirée La législation issue de la loi de sauvegarde des entreprises (2005) offre le bénéfice d'une procédure collective à des débiteurs qui auraient cessé leur activité. [...]
[...] Le sujet du droit des procédures collectives ne sera donc plus, logiquement, l'avocat personne privée, mais la société personne morale. La société forme ainsi un rempart pour l'avocat contre les procédures collectives. La solution peut sembler judicieuse dans le cas où les associés partagent leurs dettes. L'utilité de la procédure de redressement judiciaire étant d'intervenir lorsqu'un débiteur est en difficulté, il semble naturel d'apprécier la situation financière de la société plutôt que celle de l'avocat personne privée lorsque ce dernier est associé, les situations des différents associés pouvant se compenser Mais dans les faits, l'autonomie de chaque associé peut sembler ne pas justifier cette appréciation globale de la situation économique de la société. [...]
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