chambre commerciale, arrêt du 25 septembre 2012, capital social, société, droit de préférentiel de souscription, augmentation de capital social
La chambre commerciale de la cour de cassation a rendu un arrêt rejet en date du 25 septembre relatif à une augmentation de capital social et à la suppression du droit de préférentiel de souscription.
La société anonyme Lioser a conclu en 1998 avec la société ITM entreprises un contrat d'enseigne d'une durée de 10 ans pour l'exploitation d'un supermarché lequel était détenu pour 66% par Monsieur te Madame X, le reste étant détenu en nue propriété par une filiale de la société ITM entreprises et en usufruit par Monsieur X. Une assemblée générale de la société Lioser a été convoquée, la société ITM n'y était pas présente.
[...] Elle argue ensuite que si l'article L 1225-138 du code du commerce prévoit que l'assemblée générale qui décide d'une augmentation de capital réservée peut le supprimer, cela ne signifie pas la faculté de supprimer ou non le droit préférentiel en cas d'augmentation réservée puisque cette suppression est alors nécessaire, mais la possibilité de déroger au principe d'ordre public du droit préférentiel. La question de la suppression du droit préférentiel de souscription doit-elle être expressément inscrite à l'ordre du jour ou est-il possible de la considérer comme étant implicitement incluse dans la question de l'augmentation de capital réservée ? [...]
[...] En effet, les deux sont indissociables. Ainsi, si la résolution relative à l'augmentation de capital réservée est annulée c'est parce qu'elle n'a aucun sens sans la suppression du droit préférentiel de souscription. La chambre commerciale de la cour de cassation a rendu un arrêt en date du 25 avril 1989 dans lequel elle considérait que l'assemblée peut délibérer valablement sur des questions non expressément inscrites à l'ordre du jour qui ne sont que la conséquences directe d'autres résolutions y figurant à condition qu'elles ne posent aucun problème nouveau. [...]
[...] Cet arrêt se démarque donc des arrêts précédents (chambre commerciale 25 avril 1989) et admet une annulation de capital pour une raison formelle. Cet arrêt à des conséquences déplorables tant en pratique qu'en théorie. En droit tout d'abord, une fois cette règle posée par la cour de cassation, les autres juridictions risquent de suivre, de s'y conformer et annuleront les décisions ne mentionnant pas expressément dans l'ordre du jour la suppression du droit préférentiel de souscription. Ainsi, en cas d'oubli de mentionner expressément cette suppression dans l'ordre du jour, toute augmentation de capital sera annulable. [...]
[...] UNE SOLUTION DEPLORABLE ET SES CONSEQUENCES Cette solution est sévère mais aussi déplorable car le raisonnement semble reposer avant tout sur une logique formelle. Des cours d'appel n'ont pas hésité à écarter des annulations d'augmentation de capital pour défaut d'inscription à l'ordre du jour. Ce fut le cas de la cour d'appel de paris dans un arrêt en date du 13 avril 1988 qui a admis qu'une assemblée générale extraordinaire puisse décider d'une augmentation de capital sans supprimer le droit préférentiel de souscription alors que l'ordre du jour prévoyait une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription. [...]
[...] En effet, toute délibération doit être inscrite à l'ordre du jour et ce n'est pas contestable. Cependant, la cour de cassation est incohérente puisqu'elle cite ensuite l'article L 225-38 du code de commerce lequel prévoit que la suppression du droit préférentiel de souscription pour les besoins de la réalisation d'une augmentation de capital réservée doit être soumise au vote de l'assemblée. Elle cite cet article alors qu'en l'espèce, la suppression du droit préférentiel de souscription a été votée en assemblée. Elle ne fait donc pas une interprétation textuelle ici. [...]
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