Le sénateur Dailly l'a souligné lors des débats parlementaires qui ont précédé la loi du 3 janvier 1994, « un associé ne pouvait se trouver engagé dans une telle affaire (une SAS) sans l'avoir voulu », c'est cette vision des choses que retient l'arrêt qui nous est soumis en réaffirmant le caractère éminemment contractuel de la SAS.
Présentement, le litige opposait les actionnaires minoritaires d'une société anonyme Cofradim à l'actionnaire majoritaire ; Cofradim avait consenti des avances financières à l'une de ses filiales constituées en SAS avant de se faire absorber par sa fille. Ainsi, par l'effet de la fusion, décidée à la majorité des deux tiers, la dette de la filiale s'était trouvée éteinte par confusion et les actionnaires de la société absorbée s'étaient réincarnés en associés d'une SAS.
Les actionnaires minoritaires qui paraissaient déjà s'opposer au majoritaire sur divers points, recherchèrent l'annulation de la fusion ; ils échouèrent devant la Cour d'appel de Versailles (CA Versailles 27 janvier 2005). La Cour d'appel a retenu une interprétation stricte de l'article L 227-3 du Code de commerce considérant notamment qu'une fusion n'était pas une transformation et que la fusion critiquée n'emportait aucune augmentation des engagements des actionnaires en relevant incidemment, »qu'une diminution des droits des actionnaires ne constituait pas, en principe, une augmentation des engagements de ceux-ci ».
Dès lors, l'absorption par une SAS d'une société cible d'une autre forme emporte-t'elle transformation de la société-cible ? Autrement dit, requiert-elle le consentement unanime des associés sur le fondement de l'article L 227-3 du Code de commerce ?
L'enjeu du litige est important. C'est un équilibre à établir entre les impératifs de la restructuration des entreprises et ceux de la protection des actionnaires sans lesquels les entreprises n'existeraient pas. La fusion d'une SA et d'une SAS est aussi le choc entre deux formes sociétaires où les parts respectives du contrat et de l'institution sont en proportion inverse. La situation des actionnaires y est organisée en considération de réalités d'inspiration différente.
La Cour de cassation le 19 décembre 2006 casse l'arrêt rendu par la Cour d'appel, en visant l'article L 227-3 du Code de commerce. Elle pose ainsi que « la décision de transformation d'une société en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés, qu'il est de même en cas de fusion absorption d'une société par une société par actions simplifiées ».
L'arrêt tranche ainsi un débat qui était apparu en doctrine autour de l'interprétation de l'article L 227-3, spécialement sur son application à une opération de fusion.
La Cour adopte à l'évidence dans cet arrêt une position plutôt audacieuse de l'article L 227-3 (I), favorable aux minoritaires, malgré tout cette application apparaît contestable à certains égards (II)
[...] Ce sont ces risques de difficultés qui ont conduit le législateur à imposer l'unanimité pour la transformation. Les risques étant les mêmes avec la fusion, il faut appliquer la même règle. C'est la voie de la sagesse et de la simplicité, à l'évidence d'une plus grande sécurité juridique du processus de fusion. Malgré tout, cette interprétation audacieuse peut susciter des réserves à certains égards. II/Une interprétation contestable de l'article L 227-3 Cet arrêt effectue une interprétation assez contestable de l'art L 227- 3. [...]
[...] Cette solution semble particulièrement juste à cet égard, le caractère contractuel de la SAS devant en l'espèce primer sur tout autre considération. Ce respect de la volonté des associés aboutit à une sécurisation accrue du processus de fusion. 2/Une sécurisation renforcée du processus de fusion Ainsi, Il n'y a dès lors plus aucune incertitude sur la validité de la fusion, incertitude qui peut durer longtemps, car dans la présente affaire, la fusion est du 10 octobre 2001, celle-ci exige le consentement unanime de tous les associés et donc la présence de tous ou leur représentation, seraient-ils dépourvus du droit de vote. [...]
[...] La Cour d'appel a retenu une interprétation stricte de l'article L 227-3 du Code de commerce considérant notamment qu'une fusion n'était pas une transformation et que la fusion critiquée n'emportait aucune augmentation des engagements des actionnaires en relevant incidemment, »qu'une diminution des droits des actionnaires ne constituait pas, en principe, une augmentation des engagements de ceux-ci Dès lors, l'absorption par une SAS d'une société-cible d'une autre forme emporte t'elle transformation de la société-cible ? Autrement dit, requiert- elle le consentement unanime des associés sur le fondement de l'article L 227-3 du Code de commerce ? L'enjeu du litige est important. [...]
[...] C'est par cette assimilation entre fusion absorption et transformation, contestable à certains égards, que la Cour de Cassation va appliquer l'unanimité afin de mettre en échec d'éventuels abus. B/L'unanimité, ou l'exception devenue la règle 1/La nécessité d'un application stricte de l'unanimité L'appel à la règle unanimiste faisant figure d'exception par rapport au principe majoritaire, il convient de l'interpréter de façon restrictive en vertu de l'adage exceptio est strictissimae interpretationis. Aussi, la jurisprudence se réfère-t'elle souvent au principe général selon lequel, »les exceptions doivent être interprétées restrictivement (ce qu'illustre un arrêt rendu par la Chambre Civile le 9 février 1937). [...]
[...] B/Une solution conforme au caractère contractuel de la SAS 1/Une approche téléologique, protectrice des minoritaires En proposant une telle solution la Cour de cassation vise à respecter le caractère profondément contractuel de la SAS. Ce caractère contractuel implique que chaque associé ait eu la volonté d'intégrer la nouvelle société en cause. Pour les professeurs Chavériat et Couret, l'article L 227- 3 ne serait que l'expression d'un principe plus général selon lequel nul ne pourrait devenir associé d'une SAS sans son consentement. [...]
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