L'article 1832 du Code civil, avant l'intervention du législateur en 1978, disposait qu'une société était un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans le but de partager le bénéfice qui pourra en résulter.
Visiblement forts de cette définition, le 20 avril 1977, les parties Dalle Ore, Pizzomo et Chiocchia avaient conclu un acte, par lequel ils avaient convenu d'une association (du type de la loi de 1901). N'ayant en vue, selon eux, ni une exploitation en commun, ni la recherche d'un bénéfice, l'association avait pour objet de préparer la constitution d'une société future d'exploitation d'une carrière appartenant au Sieur Dalle Ore, ainsi que de préparer la réalisation des apports et les projets de statuts afférents.
Une des parties, M. Dalle Ore, renonça au projet de société future et vit sa responsabilité engagée. Il convenait alors de déterminer la nature juridique de l'engagement pour en tirer toutes les conséquences.
La Cour d'Appel d'Aix-en-Provence, dans son arrêt du 28 mars 1980, considère l'acte du 20 avril 1977 non comme constitutif d'une association, en dépit de la qualification des parties, mais d'un contrat de société. Pour tirer les conséquences d'un manquement de M. Dalle Ore, la Cour requalifie cet acte en se fondant sur le but lucratif poursuivi par l'entité ; la participation aux bénéfices et aux pertes de chacun, qui avaient déterminé ou chiffré les apports en nature et en espèces de chacune d'elles ; ainsi que sur l'affectio societatis et le comportement des parties avant et après l'acte.
M Dalle Ore ne l'entend pas de cet avis et se pourvoie en cassation. Il considère d'une part que le juge n'aurait pas le droit de requalifier un contrat dont les termes ont été définis avec précision par accord entre les parties. Et d'autre part, qu'il n'y avait pas mise en commun d'un bien en vue de la réalisation de bénéfices, condition nécessaire de la formation du contrat de société. En effet, cet acte conventionnel était élaboré dans la volonté future de créer une société, il ne s'agissait donc là, selon lui, que d'arrangements préparatoires.
Le 2 mars 1982, la Cour de cassation trouve ici l'occasion de préciser les critères de l'acte de société, qui le distingue des autres formes d'engagements collectifs comme l'association, et de réaffirmer le rôle du juge dans sa mission de contrôle de la qualification par les parties de leurs conventions.
[...] M Dalle Ore ne l'entend pas de cet avis et se pourvoie en cassation. Il considère d'une part que le juge n'aurait pas le droit de requalifier un contrat dont les termes ont été définis avec précision par accord entre les parties. Et d'autre part, qu'il n'y avait pas mise en commun d'un bien en vue de la réalisation de bénéfices, condition nécessaire de la formation du contrat de société. En effet, cet acte conventionnel était élaboré dans la volonté future de créer une société, il ne s'agissait donc là, selon lui, que d'arrangements préparatoires. [...]
[...] Toutefois, une fois la volonté des parties appréhendée avec toutes les conséquences à en tirer, les juridictions ne sont pas à l'abri d'une sanction. La Cour de cassation entend contrôler que cette volonté n'a pas été dénaturée par les juges de fond. Dans le cas d'espèce, la Cour affirme sans détour cette prérogative (nous soulignons) : Qu'en l'état de ces énonciations et constations, la Cour d'appel restituant aux conventions des parties leur véritable qualification juridique a pu décider que le contrat litigieux constituait une société et non une association et a légalement justifié sa décision Le pourvoi de M. [...]
[...] Paillusseau dans les années 80 : la société comme technique d'organisation économique Reposant sur le retour des idées libérales, elle a été jugée irréaliste : économie et droit, bien qu'ils se concilient, traitent respectivement de l'entreprise et de la société, notions qui ne reposent pas sur les mêmes plans. A notre époque où l'intellectualité se limite à l'utile et le contrat social au bénéfice individuel, il est fort à parier que cette jurisprudence, assez pauvre sur le plan des idées, gardera un écho certain. [...]
[...] Le pouvoir de requalification du juge. L'application de la théorie des contrats au droit des sociétés a présenté longtemps un intérêt certain, notamment pour la détermination des règles applicables aux sociétés en formation, aux sociétés créées de fait ou aux sociétés de personnes où l'intuitu personae prévaut. Pour autant, elle a perdu de son intérêt, notamment parce que le contrat de société ne serait pas guidé par l'individualisme, mais l'intérêt commun (bien évidemment pas dans la société anonyme à actionnaire unique ou l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, mais dans ces cas il n'y a pas par nature de litige entre les parties) guidé selon des formes prévues par la loi (les formes légales de sociétés). [...]
[...] Ceux qui n'étaient que des étrangers vont progressivement se trouver des intérêts communs et devenir cocontractants. S'entremêlent donc par voie de conséquence une phase de relations extra-contractuelles et une phase de relations proprement contractuelles. C'est certainement cette phase complexe, qui a pu induire en erreur MM. Dalle Oro et consorts sur la nature de leur engagement . Troisième raison : Il existe plusieurs types de contrats préparatoires, qui ont essentiellement pour finalité soit d'élaborer avec prudence un contrat complexe dont chaque élément sera discuté soit de permettre aux parties de se rétracter aisément. [...]
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