En 1995, l'arrêt Magill (CJCE 6 avr. 1995, Radio Telefis Eireann c/ Commission) a ouvert une brèche importante dans la construction du droit exclusif, qu'avait pourtant bien consolidé l'arrêt Volvo (CJCE 5 oct. 1988, Volvo c/ Veng) en donnant la possibilité au juge d'imposer indirectement une licence forcée, en dehors des cas prévus par les lois et les conventions internationales, lorsque le refus d'accorder une autorisation conventionnelle d'exploiter un objet de droit d'auteur peut être qualifié d'abus de position dominante au sens de l'article 82 du Traité CE, relu à la lumière de cette jurisprudence. Depuis, malgré les vives critiques de la doctrine en propriété intellectuelle, l'argument a fait florès et d'autres décisions sont intervenues. En décembre 2000, la commission, saisie d'une plainte fondée sur le grief d'abus de position dominante commis par un titulaire de droit d'auteur sur une base de données destinées à l'industrie pharmaceutique, est même allée jusqu'à prendre une mesure provisoire imposant au titulaire d'accorder des licences d'utilisation à toutes les entreprises présentes sur le marché concerné. Une telle décision, même provisoire, même motivée par de prétendues « circonstances exceptionnelles » est particulièrement redoutable et accentue la précarité des droits de propriété intellectuelle. Le titulaire des droits avait obtenu du TPICE, en référé, un sursis à exécution et il attaqua la décision au fond ; mais la commission, découvrant qu'il n'y avait plus d'urgence, retira sa décision en 2003. Cependant, le litige entre le titulaire des droits et son concurrent ne s'était pas éteint et l'affaire rebondit sous la forme d'une question préjudicielle posée à la Cour de justice par le Landgericht de Francfort, qui aboutit à un intéressant arrêt, rendu le 29 avril 2004.
Dans cet arrêt, la Cour de justice semble bien opérer un certain cantonnement de la jurisprudence Magill, en empêchant, au moins provisoirement, qu'elle ne déborde du champ que la Cour lui avait délimité en 1995 : pour cela, la Cour de justice impose la réunion des trois conditions définies alors. Il n'est sans doute pas sans intérêt de relever que, jusqu'à présent, les droits de propriété intellectuelle qui suscite ce genre de contentieux sont assez particuliers car ils protègent des oeuvres qui ne rentrent que de façon assez artificielle dans le domaine du droit d'auteur : grille de programmes de télévision dans l'affaire Magill, base de données (et qui semble d'ailleurs peut-être plutôt une méthode intellectuelle qu'une véritable base) en l'espèce - ce qui montre, si besoin était, le caractère profondément perturbateur de l'application du droit d'auteur à des objets, qui, dans la ligne du logiciel, n'ont que de lointains rapports avec les oeuvres de l'esprit pour lesquels ce droit fut imaginé. On ne peut s'empêcher, en lisant la prose des juges communautaires et celle, particulièrement jargonnante, de l'avocat général, de remarquer qu'ils n'emploient jamais les termes d'« oeuvres », ni de « créations », mais ne parlent que de « produits »...
[...] En premier lieu, la juridiction allemande demandait, d'une part, si le degré plus ou moins élevé de participation des utilisateurs au développement des structures protégées par le droit de propriété intellectuelle doit avoir une incidence sur l'appréciation du caractère abusif du refus d'accorder une licence d'utilisation ; d'autre part, si le coût plus ou moins élevé (voire dissuasif) pour les utilisateurs d'une adaptation à d'autres types de structures que celles couvertes par le droit doit entrer en ligne de compte. En d'autres termes, il s'agit de savoir quels sont les critères pertinents pour apprécier si l'utilisation de la structure protégée à modules est indispensable pour accéder au marché. [...]
[...] Dans l'arrêt Bronner Mediaprint, il y avait deux activités en cause, celle d'édition de journaux et celle de distribution, de portage à domicile des quotidiens, les deux marchés entretenant des rapports, l'un étant utilisé pour la réalisation de l'autre. Dans une approche, que l'on pourrait d'ailleurs inverser, la Cour considère que le marché du portage est un marché d'amont tandis que le marché des quotidiens est un marché dérivé ou d'aval sur lequel les services du marché d'amont servent à la production ou à la fourniture d'un autre service. [...]
[...] Mais la situation de position dominante de l'opérateur d'une activité ou d'une structure (ou encore d'un objet de propriété intellectuelle) ne fait pas pour autant de cette activité ou de cette structure, une installation essentielle . La Cour de justice avait donc écarté l'argumentation, aux motifs que, à supposer même que cette jurisprudence relative à l'exercice d'un droit de propriété intellectuelle soit applicable à l'exercice d'un droit de propriété quel qu'il soit, encore faudrait-il, pour que l'arrêt Magill puisse être utilement invoqué [ . [...]
[...] Par conséquent, la Cour admet que ces éléments soient à prendre en compte pour déterminer si la structure protégée par le droit d'auteur est indispensable pour la commercialisation de ce genre d'études de marché. En second lieu, le Landgericht demandait : l'article 82 du Traité CE doit être interprété en ce sens que le refus d'une entreprise en position dominante sur un marché de conclure un contrat de licence pour l'utilisation d'une base de données protégée par un droit de propriété intellectuelle avec une entreprise qui souhaite avoir accès au même marché géographique et matériel constitue un comportement abusif si les acteurs représentant la contrepartie du marché, c'est-à-dire les acheteurs potentiels, rejettent chaque produit non tributaire de la base de données protégée parce qu'ils se sont organisés pour utiliser des produits s'appuyant sur cette base de données protégée ? [...]
[...] Cette division semble assez précise et la société propose deux structures, l'une découpant le territoire allemand en modules, l'autre, en Ces structures modulaires ont été élaborées par IMS mais ses clients - les entreprises pharmaceutiques - ont participé à un groupe de travail pour les améliorer, l'importance de cette participation restant incertaine et controversée. En tout cas, ce produit semble avoir un grand succès, au point que IMS se trouve en position dominante sur le marché de ces bases et qu'une autre société, rachetée plus tard par NDC qui a voulu offrir des structures concurrentes, s'est crue dans la nécessité de choisir des structures modulaires très proches par leur nombre, au motif que la clientèle, habituée aux structures à et modules IMS était très réticente à en changer . [...]
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