L'indivision, appliquée à la détention de droits sociaux, soulève d'importantes difficultés.
L'arrêt de la chambre commerciale en date du 4 décembre 2007 est relatif à la demande d'une expertise de gestion par des actionnaires indivis, et plus précisément au problème soulevé par le fait que seul 2 des 3 indivisaires forment une demande en vue d'obtenir la désignation d'un expert.
En l'espèce, 48,47% des actions de la Société immobilière et agricole de la Grande Terre étaient la propriété indivise de 3 actionnaires, les consorts X et M. A-P-X. Deux des trois indivisaires assignent la société anonyme afin d'obtenir la nomination d'un expert de gestion sur le fondement de l'article L225-231 du code de commerce et subsidiairement sur le fondement de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile. Après une ordonnance de référé ayant déclaré irrecevable la demande de désignation d'un expert, la cour d'appel rejette la demande au motif que les actions indivises ne pouvaient être prises en considération car un des coïndivisiares ne s'était pas joint à la demande et que les demandeurs détenaient à titre personnel un pourcentage de capital inférieur à 5%.
Un pourvoi est formé par les deux indivisaires, dont le second moyen fait valoir la violation de l'article 145 du Code de procédure civile par la cour d'appel qui d'une part n'a pris en considération que le caractère satisfaisant des réponses apportées par la présidente de la société, se déterminant au vu de l'absence de preuve des faits que la mesure d'instruction devait établir et d'autre part, qu'en relevant qu'il n'existait pas de risque de dépérissement des preuves, elle n'a pas recherché s'il existait un motif légitime au sens de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile d'établir la preuve des faits litigieux
[...] L'expertise de gestion est codifiée à l'article L225-231 du Code de commerce depuis la loi NRE du 15 mai 2001. Un des points importants de la procédure de l'expertise de gestion est que suite à la demande en référé visant à la désignation d'un expert de gestion, le juge apprécie le caractère satisfaisant ou non des réponses apportées par la direction aux questions posées par les demandeurs sur la gestion de la société. Si en l'espèce les demandeurs ont formé une demande subsidiaire fondée sur l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, c'est justement pour pouvoir échapper aux modalités du contrôle judiciaire sur le caractère satisfaisant ou non des réponses apportées. [...]
[...] Or, dans cette décision, la Cour semble mélanger les deux mécanismes. En effet, elle se fonde uniquement sur les réponses données par la direction pour déclarer irrecevable l'expertise préventive. Elle applique alors les modalités de l'article L225-231 alinéa 2 du Code de commerce à l'expertise de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile. Il semble que le motif légitime de l'article 145 du NCPC disparaisse au profit de la communication d'éléments de réponse satisfaisants de l'article L225-231 alinéa 2 du Code de commerce. [...]
[...] B/La prise en compte de l'ensemble des titres indivis dans le décompte des de capital social aux fins de désignation d'un expert de gestion Si l'actionnaire indivis peut agir individuellement, il reste que la demande n'est recevable que s'il détient de manière indivise au moins du capital. Il s'agit dès lors de savoir quelles sont les actions à prendre en compte pour l'appréciation du seuil de lorsqu'un ou plusieurs indivisaires exercent une action conservatoire. Le problème du décompte des du capital social est inédit, et la réponse donnée par la Cour est ainsi destinée à faire date. [...]
[...] Conformément à l'article L225-231 du Code de commerce, seuls une association ou un ou plusieurs actionnaires représentant au moins du capital social peuvent réclamer la nomination d'un expert de gestion la notion d'actionnaire est donc au cœur de procédure d'expertise de gestion. Il s'agit dès lors de savoir si l'indivisaire est un actionnaire pouvant passer des actes à titre individuel. La Cour de cassation adopte la position doctrinale majoritaire qui distingue les actes de disposition des actes qui traduisent l'implication de l'associé indivis qu'il peut passer seul. Pour ce faire, elle s'appuie sur l'article 815-9 du Code civil, qui concerne l'usage et la jouissance des biens indivis, et non l'exercice des prérogatives afférentes aux droits indivis. [...]
[...] On en déduit donc que le motif légitime prévu par l'article 145 du NCPC est apprécié en l'espèce exclusivement au regard des réponses données par la direction. La Cour souligne aussi que la demande d'une expertise de gestion fondée sur l'article 145 du nouveau Code de procédure civile n'est recevable qu'à l'appui de demandes circonstanciées et précises et qu'elle doit reposer sur des critiques sérieuses. Ainsi, elle interprète de manière restrictive la notion de motif légitime, et l'existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès l'existence d'un litige selon l'art 145 du NCPC, paraît très difficile à prouver. [...]
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