La conclusion d'un contrat de société est souvent précédée d'une période précontractuelle de pourparlers, où les parties négocient les termes de leur futur accord. Les parties s'entendent sur les éléments constitutifs de la future société et s'engagent à constituer celle-ci. Cette phase caractérise une promesse de société, qui est à distinguer du projet de société où les parties demeurent libres de ne pas donner suite, sans risque de voir engagée leur responsabilité.
La limite entre projet de société et promesse de société étant mince, la jurisprudence a déterminé les éléments sur lesquels les parties doivent trancher pour constituer une promesse de société. A ces éléments objectifs, les juges ont ajouté un élément subjectif, l'affectio societatis, témoin de la réelle intention des associés "de se traiter comme des égaux et de poursuivre ensemble l'œuvre commune" (CA Paris, 25 novembre 1984). Cependant, l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 avril 1987 amène à s'interroger sur la nécessité de ce dernier élément pour constituer une promesse de société.
[...] Nolff justifie son pourvoi en cassation par le fait que l'engagement qu'il avait passé avec M. Comminges ne constituait qu'un projet de société et non une promesse. La cour d'appel avait en effet affirmé le contraire en énonçant l'existence d'une promesse de société qui avait dépassé le stade de simples pourparlers puisque les parties s'étaient entendues sur les éléments constitutifs de la société future. Il convient de voir quels sont ces éléments dont la réunion constitue la promesse de société. [...]
[...] Si les deux parties se sont engagées, la promesse est synallagmatique. Ainsi quand plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des apports afin de réaliser un objectif précis et d'en assumer les conséquences par le partage des résultats, la promesse est synallagmatique. Si une seule partie s'est engagée, la promesse est unilatérale. Ainsi si elle provient d'une société déjà créée qui s'engage à accueillir en son sein au titre d'associé, le bénéficiaire de la convention, la promesse est unilatérale. En l'espèce, M. [...]
[...] En effet, il est inconcevable que la partie responsable de l'inexécution de la promesse soit contrainte à une exécution forcée. [...]
[...] La cour d'appel de Paris énonce la rupture abusive de la promesse de société passée entre les deux parties. En effet, elle considère qu'un accord était passé qui dépassait le cadre des simples pourparlers puisque celui-ci portait sur les éléments futurs de la société. Elle relève qu'‘un accord était intervenu sur l'objet de la future société, sur l'importance et la nature des apports respectifs de chaque associé'. La Cour d'appel énumère les éléments constitutifs d'une promesse de société en se limitant aux éléments objectifs, à l'exclusion de l'affectio societatis. [...]
[...] Ainsi, on en appelle à l'affectio societatis en cas de doute sur la réalité de la société, cet élément est l'instrument qui permet de déceler un vice éventuel de fictivité. L'affectio societatis permet également de caractériser une société créée de fait. La Cour de cassation considère donc que l'absence d'affectio societatis en l'espèce n'est pas un obstacle à l'existence d'une promesse de société. La sanction de promesse de société se résout comme l'inexécution d'une obligation de faire par le versement de dommages et intérêts. [...]
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