Commentaire de l'arrêt rendu par la Troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 9 juillet 2008 sur le cautionnement par acte authentique

Extraits

[...] Ainsi en est-il de l'exigence d'une mention manuscrite pour un cautionnement souscrit par une personne physique en faveur d'un professionnel sur le fondement de l'article L 341-2 du Code de la consommation (1e civ. 25/06/2009) ; et ce sans qu'il soit besoin de distinguer le caractère déterminé ou non de la durée du cautionnement (3e civ. 27/09/2006). En toute hypothèse, l'existence d'un contrat de cautionnement souscrit par une personne physique passe avant tout par le respect scrupuleux des mentions manuscrites légales qui est un impératif protecteur pour la caution. [...]

[...] Une protection renforcée à l'adresse de la caution Un souci de protection de la caution a conduit au développement d'un certain formalisme légal. En partant du caractère unilatéral du cautionnement et en s'appuyant notamment sur l'article 1326 Code civil, la jurisprudence en est arrivée à imposer que le cautionnement fasse état d'une mention explicite portant connaissance de la caution le jour où elle s'engage de la nature et de l'étendue de la garantie qu'elle octroie dans le cadre des cautionnements indéterminés (CCASS, 1e civ mai 2001). [...]

[...] Il dispose que la caution du locataire doit reproduire de sa main, le montant des loyers et les conditions de sa révision ; mention qui exprime de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'à la caution de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte La protection de la caution est donc double : la caution d'un bail à durée indéterminée dispose d'une faculté de résiliation et le cautionnement doit porter une mention manuscrite à peine de nullité. Ainsi, comme l'octroi d'un délai de rétractation, la mention manuscrite relève des dispositifs de protection du consommateur. Ces règles du Code de la consommation ne sont pas toujours écrites en tenant compte des particularités des actes authentiques. Et, il arrive que ces règles offrent aux parties de mauvaise foi qui refusent de faire face à leur engagement, la possibilité de s'en soustraire. Elles fragilisent du coup les actes authentiques au détriment de la justice contractuelle. [...]

[...] Reste que depuis deux ans, la situation s'est clarifiée : seuls les actes de cautionnement sous seing privé nécessitent l'apposition de la mention manuscrite, et ce, à peine de nullité. La Haute juridiction s'était d'ailleurs déjà prononcée en relevant que l'article 1319 du Code civil énonce que l'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme Par conséquent, l'arrêt qui nous intéresse, en date du 8 juillet 2008, entérine cette solution Désormais, le notaire est en mesure d'attirer le garant sur les conséquences susceptibles de découler de sa seule signature. [...]

[...] Ce faisant, malgré la profusion d'impératifs légaux qu'il requière, le cautionnement n'est pas un contrat solennel ; ce qui est surprenant s'il on envisage le degré de variation des formalités dans le cautionnement selon que la caution soit personne physique ou non, avertie ou non, commerçante ou non ou encore que le cautionnement soit à durée déterminée, plafonnée ou non. En l'état, l'étude de l'arrêt du 9 juillet 2008 rendu par la troisième chambre de la Cour de cassation ajoute au malaise car il pose une nouvelle distinction selon que l'acte instrumentaire est authentique ou pas. [...]