Commentaire d'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 1er juillet 2008 relatif à la reprise des engagements d'une société dans le cadre d'un mandat postérieur à la formation de l'acte

Extraits

[...] Dans un premier temps nous nous intéresserons aux enjeux du problème ainsi qu'au principe de l'engagement personnel de l'associé puis nous montrerons que le mandat signé postérieurement à la conclusion de l'acte est validé par la Haute juridiction A. Les enjeux du problème et le principe de l'engagement personnel de l'associé. Pour avoir la capacité de conclure des actes, la société doit avoir acquis la personnalité morale. Or, depuis une loi de 1966 la personnalité morale ne s'acquiert plus au moment de la signature mais lors de l'immatriculation au RCS. [...]

[...] En l'espèce, il est clair que la conclusion du bail a eu lieu dans le cadre d'une société en formation et non une société de fait. Tout l'enjeu du problème est de savoir qui s'est engagé, qui est responsable des actes passés durant la période de société en formation? L'article 1813 du Code civil pose le principe : Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation sont tenus des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans abus dans les autres cas Le principe est donc l'engagement personnel des associés. [...]

[...] consacre trois formes de reprise, dont les modalités d'application sont prévues notamment aux articles R210-5 du Code de commerce, au visa duquel la Cour de cassation rend son arrêt. La reprise emporte alors rétroactivité : les actes sont réputés avoir été contractés avant l'immatriculation. Il existe donc trois formes de reprise, ainsi que trois conditions. La première forme est l'inscription dans les statuts de l'acte qui sera passé pour le compte de la société. La seconde forme consiste dans la conclusion d'un mandat spécial à l'un des associés et la dernière forme est une reprise a posteriori par une délibération collective des associés prise à la majorité d'entre eux. [...]

[...] Encore plus choquant a été l'arrêt rendu par la chambre commerciale le 31 mai 2005, stipulant que : la reprise des engagements souscrits par les personnes ayant agi au nom d'une société en formation ne peut résulter, que d'une décision prise par les associés, dans le cas où la société ne comporte qu'un seul associé, ce dernier est habilité à prendre une telle décision aux lieu et place des assemblées, celle-ci ne pouvant résulter que d'un acte exprès répertorié dans le registre prévu à cet effet On comprend facilement pourquoi certains auteurs ont justement parlé de légalitarisme Ce courant très rigoureux a été unanimement critiqué par la doctrine. Le présent arrêt constitue une véritable ouverture au sein de ce courant, en effet, en appréciant plus largement les conditions du mandat, notre arrêt se place en contradiction avec le courant actuel. Peut-on espérer avec cet arrêt, un assouplissement du courant jurisprudentiel, les solutions antérieures citées ci-dessus pourraient-elles être revisitées? [...]

[...] Une solution en adéquation avec les impératifs du droit des affaires, mais en décsaccord ave la protection des tiers. Le courant rigoureux, tant critiqué par la doctrine, avait pour objectif la protection du tiers, or dans cette solution, l'objectif est-il atteint? Au contraire, M. Z. se retrouve face à un débiteur insolvable, la société, et ne pourra même pas espérer se retourner contre M. X., d'autant plus que la société étant à responsabilité limitée, les associés ne sont poursuivables en cas de liquidation judiciaire, que jusqu'à leurs apports. [...]