Le Droit des obligations définit la subrogation personnelle comme la substitution qui s'opère lorsqu'une personne autre que le débiteur paie le créancier et devient, du fait de ce paiement, et à la mesure de celui-ci, titulaire des droits qui étaient attachés à la créance. Appliquée au cautionnement, cette définition est essentielle pour comprendre les recours de la caution contre le débiteur principal ou contre les cofidéjusseurs, lorsqu'elle a été actionnée par le créancier. En effet, le principe veut que la caution n'ait pas à supporter le poids définitif de la dette. Elle pourra agir, après paiement, soit à titre personnel, soit à titre subrogatoire. A la différence du recours personnel, le recours subrogatoire permet à la caution de bénéficier des sûretés autres que le cautionnement qu'avait le créancier contre le débiteur principal.
Toujours faut-il que pour pouvoir bénéficier de ces sûretés, le créancier ne les ait pas laissé dépérir. C'est pourquoi, en cas de recours subrogatoire de la caution, et dans l'optique de sauvegarder ces sûretés évoquées, le législateur a prévu à l'article 2314 du Code civil, la disposition suivante : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ». Depuis la Loi du 1er mars 1984, cette disposition est devenue d'ordre public.
L'ordonnance du 23 mars 2006 a réformé le Droit des sûretés, et l'a regroupé dans un livre IV nouveau. En effet, les textes de ce droit étaient jusqu'à cette réforme, dispersés dans le Code civil. Cette réforme a donc rénové le droit du gage et du nantissement, ainsi que celui de l'hypothèque conventionnelle. Par contre, le Droit des sûretés personnelles n'a pas été modifié, bien que les travaux préparatoires aient prévu cette possibilité. La numérotation a changé, et en outre, l'ancien article 2037 est devenu l'article 2314 commenté du Code civil. On le retrouve notamment à la Section III « De l'extinction du cautionnement », du Chapitre premier « Du cautionnement », du Titre premier « Des sûretés personnelles » dans le Code précité. Dans son contenu, l'article est resté le même, seule sa numérotation a changé. Cet article commenté suscite beaucoup de débats doctrinaux et de contentieux, d'où son importance pratique.
Ainsi, dans quelle mesure, l'interprétation par la doctrine et par la jurisprudence de cet article 2314 du Code civil, apparaît plus comme une sanction de la négligence du créancier, que comme une nécessité de renforcer encore et toujours plus la protection de la caution ?
Le bénéfice de subrogation n'a reçu dans l'article 2314 du Code susvisé qu'une formulation. En effet, l'article regroupe à lui tout seul, à la fois, les conditions du bénéfice de subrogation (I), ainsi que ses conséquences (II).
[...] En effet, il est également nécessaire que ce fait rende impossible la subrogation de la caution aux droits du créancier. Ces droits, hypothèques et privilèges que doit sauvegarder la caution, la jurisprudence les qualifie de droits préférentiels L'impossibilité de subrogation de la caution dans des droits préférentiels Il est admis que toutes les sûretés autres que le cautionnement sont concernées par l'expression droits, hypothèques, et privilèges de l'article commenté. Ces sûretés peuvent être réelles (portant sur une chose) ou personnelles, légales, judiciaires ou conventionnelles. [...]
[...] Cet arrêt est un exemple de la tendance jurisprudentielle à se montrer le plus souvent sévère à l'égard du créancier. Celui-ci commet une faute, même d'inaction ou de négligence. La jurisprudence a donc, en quelque sorte, imposé à ce créancier, un devoir de diligence et de préservation des intérêts et recours de la caution. Mais cela peut sembler sévère, car il n'est pas toujours certain que la caution sache si telle ou telle action (ou inaction) constitue ou non, une obligation au sens de la Cour de cassation. [...]
[...] Le bénéfice de subrogation n'a reçu dans l'article 2314 du Code susvisé qu'une formulation. En effet, l'article regroupe à lui tout seul, à la fois, les conditions du bénéfice de subrogation ainsi que ses conséquences (II). Les conditions du bénéfice de subrogation de l'article 2314 du Code civil L'article commenté évoque un manquement imputable au créancier ; ce fait a provoqué l'impossibilité de subroger la caution dans des droits qualifiés par la jurisprudence, de préférentiels Le manquement imputable au créancier L'article 2314 commenté vise expressément le fait du créancier. [...]
[...] La Cour de cassation pose donc un principe de proportionnalité de la décharge. Ainsi, la caution est libérée, mais seulement à proportion de la valeur des droits préférentiels. Cette solution est logique, car le but de la décharge ne doit pas devenir un moyen détourné pour la caution de se libérer plus aisément de son engagement. On doit simplement sanctionner le créancier égoïste qui ne se soucie pas des intérêts légitimes des garants qu'il avait exigés, mais sans plus. Malgré tout, ce principe de proportionnalité n'est pas très souvent mis en œuvre. [...]
[...] Cette condition jurisprudentielle nécessaire pour que soit déchargée la caution, est favorable au créancier. Elle est opportune pour limiter la décharge systématique de la caution en cas d'inexécution de son obligation par le créancier. En effet, l'obligation en question peut parfois paraître sévère pour ce créancier. Tout comme la qualification du manquement du créancier en faute, la nécessité d'un préjudice de la caution doit être favorablement accueilli d'un point de vue économique. Néanmoins, pour certains auteurs dont Monsieur le Professeur Piédeliève, d'un point de vue juridique, le raisonnement est erroné. [...]
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