Le droit commercial se définit comme l'ensemble des règles qui concernent les commerçants et les actes de commerce.
Ainsi, les commerçants ressentent le besoin dans leur activité, à la fois de plus de sûreté mais aussi de plus de souplesse par rapport au droit commun. Le besoin de sûreté est illustré par le fait que les commerçants s'obligent à s'inscrire au registre du commerce et des sociétés (RCS). Le besoin de souplesse, quant à lui, est illustré par la règle de la preuve. Ainsi, le Code de commerce en son article L.110-3 dispose « qu'à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ». Il en ressort très clairement, qu'en droit commercial, les commerçants peuvent entre eux, faire la preuve de tout acte de commerce par tous moyens. Cette liberté de la preuve qui déroge du droit civil, en ce sens que les contrats excédant la somme de 1500 euros doivent être prouvés par écrit (article 1341 du Code civil), s'explique par l'origine corporative du droit commercial. En effet, les commerçants sont des professionnels qui sont censé connaître le contenu des contrats. L'écrit devient donc inutile, d'autant plus qu'il constitue un frein à la rapidité nécessaire du commerce. Pourtant, cette argumentation connaît des limites. En effet, cette liberté de preuve prévue à cet article L.110-3 du Code de commerce est soumise à deux conditions. D'une part, il faut une partie commerçante, et d'autre part, la partie à l'égard de qui la preuve doit être faite, doit aussi être commerçante. Si une de ces conditions n'est pas réunie, intervient alors la théorie des actes mixtes où l'on applique distributivement les règles, tantôt commerciales, tantôt civiles selon la personne à l'égard de laquelle on prouve l'acte.
Cet article L.110-3 est donc restrictif quant à son domaine d'application comme l'indique la première phrase : « à l'égard des commerçants… ».
Dans quelle mesure le principe de la liberté de la preuve prévu « a priori » pour faciliter l'accomplissement des actes de commerce, est néanmoins limité quant à son domaine d'application du fait de ses nombreuses exceptions ?
En l'occurrence, il faut aborder les dérogations au droit commun que propose cet article L.110-3 (I), pour comprendre pourquoi les usages et les pratiques commerciales imposent un certain formalisme limitant ainsi la portée de cet article (II).
[...] En effet, cette liberté de preuve prévue à cet article L.110-3 du Code de commerce est soumise à deux conditions. D'une part, il faut une partie commerçante, et d'autre part, la partie à l'égard de qui la preuve doit être faite, doit aussi être commerçante. Si une de ces conditions n'est pas réunie, intervient alors la théorie des actes mixtes où l'on applique distributivement les règles, tantôt commerciales, tantôt civiles selon la personne à l'égard de laquelle on prouve l'acte. [...]
[...] 1ère février 1984), mais aussi toutes les fois qu'un acte de commerce est accompli par un non-commerçant. Dans ce cas, un cautionnement d'une société par un dirigeant constitue bien un acte de commerce ; mais, n'émanant pas d'un commerçant, il doit être prouvé conformément aux règles du droit civil (Cass. com octobre 1985). De plus, le formalisme ad validitatem (concernant les conditions de forme relatives à la validité de l'acte) s'est imposé en raison de la nature même de certains actes de commerce. [...]
[...] C'est un principe qui réside dans l'absence de formalisme ad probationem (qui porte sur les conditions de preuve des actes de commerce). En effet, l'article 1341 du Code civil retient pour tout acte juridique le système de la preuve écrite lorsque la valeur excède 1500 euros. Conséquence du particularisme du droit commercial qui représente un droit d'exception, la preuve de l'acte de commerce se fait par tous moyens. Il peut s'agir d'un écrit, de témoignages, mais aussi bien de présomptions, et cela quelque soit le montant. [...]
[...] Par exemple, l'article L.511-1 du Code de commerce désigne huit mentions obligatoires pour valider la lettre de change. Des limites sont également prévues par la loi. Les cas légaux de la non-applicabilité de la liberté de la preuve L'article L.110-3 prévoit d'éventuelles dispositions contraires qui, à l'époque contemporaine, ont tendance à se multiplier. En effet, on constate que la preuve écrite est exigée, notamment, concernent le contrat de société (article 1835 du Code civil et L.210-3 du Code de commerce), mais aussi dans la vente ou le nantissement du fonds de commerce, qui permet au commerçant de conserver la propriété de ce fonds, tout en l'utilisant à titre de garantie afin d'obtenir des crédits (article L.141-5 alinéa 1er du Code commerce qui dispose que le privilège du vendeur d'un fonds de commerce n'a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé [ ] En réalité, bien souvent, les formalités imposées pour assurer l'information des tiers sont en pratique indispensables pour l'opposabilité de l'acte. [...]
[...] C'est sur cette base qu'il est possible d'analyser les conséquences pratiques de ce principe de liberté de la preuve. Les conséquences du principe de liberté de la preuve Les conséquences résident dans le fait que les exigences des articles et 1328 du Code civil ne sont pas applicables aux actes de commerce. En l'occurrence, les actes instrumentaires sous seing privé sont, en matière commerciale, affranchis des exigences de forme du Code civil. La conséquence résulte du fait que les actes constatant des engagements synallagmatiques échappent à l'article 1325 du Code civil et à la formalité du double. [...]
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