Droit de la concurrence : commentaire de l'article L.410-1 du Code de commerce

Penetticobra D.

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Droit de la concurrence : commentaire de l'article L.410-1 du Code de commerce

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A l'origine familier d'un "droit des concurrents" à travers le principe de la concurrence déloyale fondé sur l'article 1382 du Code civil, le droit français connaît aujourd'hui un droit plus large, celui de la concurrence en général, d'origine communautaire.

La différence est sensible ; en effet, un droit de la concurrence fondé sur l'unique droit civil ne concernait pas l'état, tout du moins directement. Par contre, un droit de la concurrence communautaire concerne toute personne, sans distinction de forme, qu'elle soit publique ou privée, comme en témoigne le Traité instituant les communautés européennes (TCE) (...)

Sommaire

Introduction

I) L'affirmation du principe de la libre concurrence par l'article L410-1 C. commerce

A. Le champ d'application matériel : les activités économiques de l'Etat
B. Le champ d'application personnel : les personnes publiques, les conventions de délégation de service public

II) La soumission de l'état au droit de la concurrence sans disparition du service public

A. L'apport d'une nuance à la généralité du droit de la concurrence par l'article 86§2 TCE
B. Les contradictions de l'article L410-1 et sa difficulté d'application initiale

Conclusion

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Extraits

[...] En tant qu'émanation des services de l'état, cet organisme a été placé sous le coup de l'article du code de commerce, et donc contrôlé à ce titre. Selon sa jurisprudence traditionnelle, le Conseil de la concurrence (qui deviendra, au plus tard en janvier 2009, autorité de la concurrence) considère que l'acte d'achat réalisé par un acheteur public ne constitue pas un acte de production, de distribution ou de services il n'exclut cependant pas que cette position doive être retenue à la lumière de la solution dégagée par le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans son arrêt du 4 mars 2003 En effet, pour le TPICE, ce n'est pas l'activité d'achat qui détermine la notion d'activité économique propre à l'entreprise, mais la nature économique ou non de l'activité de laquelle l'entreprise achète les produits. [...]

[...] Quel est le champ d'application de l'article L410-1 du code de commerce ? Existe-t-il des exceptions à son application ? La soumission de l'état aux règles du droit de la concurrence qui suivent cet article signifie-t-elle la fin du service public, au profit d'un marché commun tout puissant ? Autrement dit, il faut se demander si l'application du droit de la concurrence aux activités de l'état est un danger ou un progrès du modernisme. Dans une première partie nous verrons que, malgré les réticences des juridictions françaises, le champ d'application de l'article L410-1 est important et que, de ce fait, il englobe une vaste part de l'activité étatique, sans toutefois être omniprésent. [...]

[...] Par exemple, les services en réseau (qui ont, malgré tout, été libéralisés en grande partie) mais aussi la sécurité sociale, l'organisation syndicale Il s'agit d'activités qui relèvent du service public de l'état. De ce fait, l'application du droit de la concurrence n'est pas et ne doit pas être automatique. L'article 86§2 TCE prévoit que certaines activités économiques d'intérêt général, qui, par leur nature d'activités économiques devraient être soumises au droit de la concurrence, revêtent cependant un aspect d'intérêt général leur permettant d'échapper à cette soumission. Cette exception n'est pas mentionnée dans l'article L410-1 du code de commerce mais elle est présente dans le TCE. [...]

[...] Il est reproché au maire, à travers la délégation de service public, d'avoir créé au profit de cette entreprise, une position dominante. Ce reproche n'est pas retenu mais le juge administratif a accepté d'observer le contrat de délégation au regard du droit de la concurrence, ce qui est une première en France. Il serait en effet absurde de soumettre les personnes publiques et privées au droit de la concurrence, si l'état, pour échapper aux règles du droit de la concurrence, pouvait passer par des délégations de service public. [...]

[...] En revanche, si l'activité est détachable des prérogatives de puissance publique, l'autorité de la concurrence redevient compétente. C'est l'application du critère du détachement. Or, pendant un temps, le juge administratif a pu laisser croire à une différence dans son application du droit de la concurrence par rapport à celle du conseil de la concurrence (ancêtre de l'autorité de la concurrence) On a alors craint une immunité des entreprises publiques dont l'activité économique tombait dans la compétence juridictionnelle administrative, en effet, on s'est demandé si les juridictions administratives allaient appliquer l'article L410-1. [...]

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