Deux personnes, mariées sous le régime de la séparation des biens, ont constitué une société pour laquelle ils ont accompli toutes les formalités légales mais ne l'ont pas immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS). Les époux ont décidé de dissoudre leur société. Or, le mari avait souscrit plusieurs emprunts auprès d'une société qui souhaite agir contre l'épouse qui est solvable.
La question est ici de savoir quelle est la nature de la société créée par les époux. Autrement dit s'il s'agit d'une société en formation, d'une société en participation ou d'une société créée de fait, ce qui aurait des conséquences sur le plan des responsabilités des partenaires vis-à-vis des tiers.
Une SARL a été créée, les associés donnant pouvoir au gérant "dans l'intérêt de la société et vu l'urgence" d'acquérir un fonds de commerce mis en vente judiciaire. Trois d'entre eux viennent nous consulter car ils sont poursuivis en paiement du prix d'adjudication du fonds de commerce acquis par le gérant statutaire.
La question est ici de savoir si les associés sont responsables bien que la société n'ait pas encore été immatriculée.
[...] Ainsi, à moins de prouver qu'il y a eu un mandat de Mme Kès envers Mr Kès, cette dernière ne pourra être sollicitée par la société BPP en remboursement des emprunts. En effet, dans une société en formation, si la reprise des actes externes est possible elle ne l'est que lorsque la société a été immatriculée, or en l'espèce tel n'est pas le cas. La société BPP va donc chercher à démontrer que la société entre Mr et Mme Kès est en réalité soit une société en participation soit une société créée de fait. [...]
[...] En l'absence d'immatriculation il faudra donc appliquer les règles du droit commun des obligations. Sur la responsabilité des associés en raison du mandat donné au gérant Le droit commun des obligations énonce que les mandants sont tenus des actes passés par le mandataire dans l'exercice de son mandat: article 1998 Code civil "Le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné. Il n'est tenu de ce qui a pu être fait au-delà, qu'autant qu'il l'a ratifié expressément ou tacitement". [...]
[...] On voit ici tout l'intérêt de la société BPP de se fonder sur une telle hypothèse pour agir contre Mme Kès en paiement de l'emprunt. En l'espèce, un contrat de société a été établi par Mr et Mme Kès puisqu'ils ont accomplis toutes les formalités légales pour constituer une société, or, l'article 115 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement économique énonce: " Si, contrairement aux dispositions du présent Acte uniforme, le contrat de société ou, le cas échéant, l'acte unilatéral de volonté n'est pas établi par écrit et que, de ce fait, la société ne peut être immatriculée, la société est dénommée "société créée de fait". [...]
[...] Elle peut être prouvée par tous moyens. Les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832- ème alinéa) (1er alinéa) et 1844-1 (2ème alinéa)." La volonté de non-immatriculation est donc constitutive de la société en participation. La société BBP va baser son argumentation sur le fait que Mr et Mme Kès n'ont pas immatriculé leur société dans un délai supérieur à un an montrant ainsi leur volonté de ne pas immatriculer la société. [...]
[...] Néanmoins, ces derniers affirment avoir donné un mandat d'acquérir au gérant mais seulement pour une période postérieure à l'immatriculation de leur société. Dans ce cas, il faudra vérifier que les termes du mandat comportent la mention précisant que l'achat devait être fait ultérieurement à l'immatriculation. Si tel est le cas, la responsabilité délictuelle du mandataire sera alors engagée pour avoir outre passé l'objet de son mandat ( Civ. 1er 18 mai 2004,Bull civ. I n°141). Il devra donc supporter seul le prix de l'adjudication. [...]
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