Portalis définissait l'union matrimoniale comme « la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce […] ». En effet, dans l'esprit des rédacteurs du Code civil, le mariage devait aboutir à la procréation.
Cette formule démontre bien la place conséquente que devait occuper le sexe en droit de la famille à l'époque. Mais peut-on toujours affirmer aujourd'hui que le sexe a gardé une si grande importance ? Certes depuis 1804, les mœurs ont évolué et les lois, nécessaire corollaire, également. Néanmoins, les débats autour du sexe n'ont pas cessé d'exister, au contraire. Autrefois, ils visaient presque exclusivement la capacité à procréer.
[...] On s'est alors demandé si le transsexuel pouvait se marier avec une personne de son sexe d'origine et également quel sort devait être réservé au mariage d'une personne qui change de sexe au cours de celui-ci. A la 1re question, la solution est simple à la vue de la jurisprudence française. Le mariage avec une personne de son sexe d'origine est possible pour le transsexuel. En effet, partir du moment où le transsexuel à modifier son état civil, le droit de se marier ne lui a jamais été refusé. [...]
[...] En effet, les positions sont diverses, pour ce qui est de savoir si le mariage peut perdurer après un changement physiologique de sexe et un changement de sexe sur l'état civil, certains Etats évitent les débats en subordonnant le changement de sexe à une absence de lien matrimonial. D'autres coupent court aux discussions en prévoyant la dissolution automatique du mariage antérieur. En France, aucune règle n'a été véritablement posée. Néanmoins, il est sûr que le mariage ne devient pas nul puisque, au jour de sa célébration, il était parfaitement valable et que ses conditions de validité s'apprécient à sa date de formation. [...]
[...] Cette formule démontre bien la place conséquente que devait occuper le sexe en droit de la famille à l'époque. Mais peut-on toujours affirmer aujourd'hui que le sexe a gardé une si grande importance ? Certes depuis 1804, les mœurs ont évolué et les lois, nécessaire corollaire, également. Néanmoins, les débats autour du sexe n'ont pas cessé d'exister, au contraire. Autrefois, ils visaient presque exclusivement la capacité à procréer. Or, depuis quelques années, l'objet de ces débats s'est déplacé, aujourd'hui, il concerne notamment le plaisir ou en encore de l'identité personnelle. [...]
[...] C'est de cela que l'on peut expliquer que la conception d'un enfant à l'insu du mari puisse être considérée comme un manquement de l'épouse pouvant entrainer le divorce à ses torts exclusifs (Nîmes 21 mars 2007). Cela montre d'autant plus qu'aujourd'hui mariage et procréation ne sont plus aussi liés. Il est donc clair que l'acte sexuel entre époux n'a plus pour but premier la conception d'un enfant. Ainsi, si sa finalité première n'est plus tellement la procréation, c'est que son objet se trouve ailleurs. [...]
[...] Néanmoins, il faut y apporter une nuance, ce devoir doit s'établir sans excès et dans le respect du conjoint. Le fait d'imposer à son conjoint des relations sexuelles peut être sanctionné. C'est d'ailleurs dans ce sens que le TGI de Dieppe a décidé le 25 juin 1970 qu'un époux ne peut exiger à toute heure des rapports fréquents et contre nature à son épouse au risque d'ébranler sa santé Du fait de cette obligation, le refus de la respecter constitue alors une faute sous certaines conditions cela ayant pour conséquence aussi bien le divorce que le versement de dommages et intérêts. [...]
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