Il est plus « difficile de changer de régime que de divorcer par consentement mutuel », c'est en ces termes que s'étonnait le notariat lors de son 75ème congrès national en 1978.
A l'origine les époux, en vertu du principe de l'immutabilité du régime matrimonial, ne pouvaient changer librement de régime matrimonial. Le changement était soumis obligatoirement à l'homologation judiciaire.
En effet, sous l'empire de l'ancien article 1397 du Code civil, issu de la loi du 13 juillet 1965, l'homologation judiciaire érigée en principe s'imposait systématiquement aux époux désireux de changer de régime matrimonial. L'homologation judiciaire de la convention modificative du régime matrimonial était donc obligatoire.
[...] Ainsi, selon l'article 1300-1 du Code de procédure civil, que ce soit les cas d'opposition des personnes parties à l'acte modifié, des enfants majeurs ou des créanciers, l'acte d'opposition doit être notifié au notaire qui a établi l'acte. Ce dernier doit alors en avertir les époux. Cette opposition doit être motivée par rapport aux conditions de fond du changement de régime. En effet, une opposition qui serait facile à réaliser entrainerait une paralysie incommode de la volonté des époux. De plus, il faut en outre que le contrôle judiciaire, que ça déclencher cette opposition, puisse concrètement s'exercer. L'effet de l'opposition est en effet simple. [...]
[...] Le tribunal rend ensuite un jugement officialisant le changement de régime. Un certain nombre de formalités peuvent accompagner ce jugement, comme la publication d'une annonce légale, publicité au bureau des hypothèques en présence d'immeuble ou voire la communication au greffe du Tribunal de commerce si l'un des époux est commerçant. L'ensemble de cette procédure dure de 3 à 6 mois et le nouveau régime prend effet trois mois après sa mention en marge de l'acte de mariage. Par l'expression lorsque l'un ou l'autre des époux a des enfants mineurs il faut admettre une interprétation souple. [...]
[...] Seules deux hypothèses, qui par exception ont été maintenues, prévoient encore l'obligation d'une homologation judiciaire d'un changement de régime matrimonial. Il s'agit des hypothèses de l'opposition et de la présence d'au moins un enfant mineur. Ainsi, cette déjudiciarisation du changement de régime matrimonial est dite partielle, le nouvel article 1397 du Code civil prévoyant ces deux exceptions. Une question se pose alors, quelles sont les conséquences de cette déjudiciarisation de l'homologation du changement de régime matrimonial ? Pour répondre à ce problème, il serait intéressant de voir tout d'abord en quoi cette homologation judiciaire est conditionnée à la présence ou non d'enfants mineurs ainsi nous pourrons voir en quoi l'intervention du juge permet de préserver leurs intérêts. [...]
[...] Ainsi, la seule présence d'un enfant mineur oblige les époux à soumettre leur changement de régime matrimonial à l'homologation du juge. Seulement, un autre cas d'homologation judiciaire reste prévu par le Code civil, il s'agit de l'hypothèse où une opposition est formée. II. Une homologation judiciaire obligatoire en cas d'opposition. L'homologation judiciaire devient obligatoire lorsqu'une opposition est formée au changement du régime matrimonial des époux seulement on assiste, hormis les cas d'enfants mineurs et d'opposition, à un accroissement du rôle de la volonté des époux A. L'opposition à l'acte de changement entrainant définitivement une homologation judiciaire. [...]
[...] Pour résumer, en cas d'opposition il appartient aux époux de présenter une requête à fin d'homologation judiciaire de leur changement de régime. Une expédition de l'acte notarié qu'il modifie ou change entièrement le régime doit être jointe à la requête. Cette homologation de changement de régime matrimonial relève de la matière gracieuse, ce sont donc les règles applicables à la matière gracieuse qui vont s'appliquer, ce qui est un changement notable par rapport au droit antérieur. B. Un accroissement du rôle de la volonté des époux ainsi que de celui du notaire. [...]
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