Par cette expression, Jean Carbonnier, a voulu exprimer la dualité qui existe au sein du mariage. Il est à la fois purement juridique, mais également social. Social dans le sens où il a servit de vecteur de normalité familial et juridique dans sa conception purement contractuelle et institutionnelle. Par conséquent, la conception même de mariage tient à la société qui le pratique. Dès lors, suivant les conceptions philosophiques et sociales, le mariage se décline en de très nombreuses formes au niveau mondial .
2 . Le mariage et les conditions de formation : Le Code civil ne contient pas de définition du mariage. Il serait un acte solennel par lequel un homme et une femme établissent entre eux, une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les effets et la dissolution. Le mariage est donc à la fois un contrat et une institution : il est un contrat car il est subordonné à l'existence d'un acte. Cet acte doit être civil, c'est à dire qu'il ne doit se réclamer d'aucune confession, et ce depuis la laïcisation du mariage par Louis XVI dans un édit de 1787. Il doit être solennel, c'est à dire qu'il doit remplir certaines conditions de formation pour être valable. Enfin, cet acte doit être juridique de par sa nature contractuelle dans la mesure où il requiert le consentement des époux et le respect de l'engagement par ceux qui agissent. Mais le mariage est aussi une institution : elle confère la liberté du mariage, c'est à dire de vouloir se marier, de ne pas vouloir se marier, et de se marier avec qui l'on veut. Toutefois, cette institution confère également des obligations pour les époux. En effet, en se mariant les époux adhérent à des règles d'ordre publiques dont ils ne peuvent y déroger.
La formation du lien matrimonial doit donc respecter certaines conditions afin qu'elle soit régulière. Les unes sont dîtes d'ordre psychologique, c'est l'existence du consentement des futurs époux exempte de vices, les autres sont dîtes physiologiques, c'est la condition de l'âge, de l'état de santé et du sexe des futurs époux. Néanmoins, cette dernière condition a pu poser et pose encore problème dans la mesure où le sexe des futurs époux n'est pas expressément prévu par le Code civil. Un débat s'est dès lors installé en France parallèlement à l'évolution des moeurs. Celle du mariage pour les minorités sexuelles.
3 . Les minorités sexuelles : En effet, les mœurs sexuelles ne sont plus les mêmes qu'il y a quelques années. Elles se modifient en fonction de la perception que chacun à de ces dernières, mais surtout en fonction de la conception qu'à chacun de la liberté sexuelle. Dès lors, les minorités sexuelles sont minoritaires face à la conception majoritaire que constitue l'hétérosexualité. Certaines pratiques sexuelles restent encore prohibées alors que d'autres sont légalisées voir même légitimées. C'est le cas de l'homosexualité qui à l'heure actuelle est rentrée dans les moeurs. Cette dernière désigne la pratique de relations sexuelles et affectives avec des personnes du même sexe (perspective comportementaliste ou empirique) et/ou, l'orientation sexuelle pour des personnes du même sexe (perspective psychologique et sociologique). On comprend bien que le terme s'applique indistinctement aux hommes et aux femmes.
Dans le même sens, la Bisexualité désigne la pratique de relations sexuelles et affectives avec des personnes du même sexe et des personnes de sexe différent. L'identité bisexuelle est parfois difficile à cerner du fait que certains homosexuels hommes et femmes, tout en se revendiquant comme tels, entrent de fait dans le schéma hétérosexuel préconisé par la société. Le problème soulevé se traduit dans les deux cas à travers l'identité physique de l'homosexuel ou du bisexuel. C'est une question d'identité de sexe.
Parallèlement, le transsexualisme admet, quant à lui, un double problème compte tenu de l'apparence physique et de la réalité sexuelle. Il s'agit d'un trouble psychique que l'organisation mondiale de la santé classe parmi les maladies mentales. Il devient la situation dans laquelle une personne a la conviction profonde qu'elle possède une identité de genre à l'opposée du sexe anatomique présent à sa naissance. Par conséquent, cette personne va solliciter de la part du corps médical un programme de réassignation sexuelle consistant en un long processus médical et chirurgical. Au final, la personne aura un nouveau sexe anatomique en conformité avec son identité psychologique de genre. Dès lors le problème de conformité avec le mariage n'est plus l'identité de sexualité, mais l'apparence physique et anatomique.
Une jonction peut être assurée avec l'hermaphrodisme. En effet, le corps médical considère le plus souvent l'hermaphrodisme comme une maladie congénitale : la personne est dotée de chromosomes sexuels variables, mais naît le plus souvent avec une ambiguïté sexuelle et la présence simultanée de tissus testiculaires et ovariens, conduisant au développement de structures masculines et féminines. La médecine n'en dénombre officiellement qu'environ 500 cas en France. La déontologie médicale prévoit que "Aucune intervention mutilante ne peut être pratiquée sans motif médical très sérieux et, sauf urgence ou impossibilité, sans information de l'intéressé et sans son consentement." Pourtant la pratique courante est de ne pas attendre que l'intéressé soit en âge de décider pour lui. Alors que ce n'est pas pour sa santé, ni sa sexualité, ni son bien-être, il est d'usage de "traiter" une telle "maladie" en choisissant quel est le sexe qu'on laissera s'exprimer. Le choix se fait en observant quels sont les facteurs dominants mâles ou femelles. Par conséquent, le cas de la personne hermaphrodite ne pose pas de problème en matière de mariage dans la mesure où celle-ci possède un sexe non équivoque inscrit en marge de son état civil.
[...] Ainsi, à l'heure actuelle aucune jurisprudence ne permet d'appuyer ou non une théorie. Mais, s'il l'on raisonne par analogie, les solutions dégagées par la jurisprudence sur le mariage polygame trouverait à s'appliquer : il ne pourrait y avoir mariage homosexuel sur l'état français[51]. Par conséquent bien que le mariage homosexuel ne soit pas possible en France, dès lors que le statut personnel des époux le permette, il semblerait que les effets de ce mariage soient reconnus. Cette reconnaissance doublée de la création d'un partenariat civil marque nécessairement l'amorce de la possibilité d'un mariage asexué L'amorce de la légitimation du couple homosexuel par le PACS Le couple homosexuel n'est plus illégitime depuis la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité. [...]
[...] Ici, c'est surtout la question de la minorité sexuelle qui est posée ainsi que celle de l'ascendance. Le code civil est clair, le mariage ne peut se faire qu'entre une femme de 15 ans et un homme de 18 ans. Par conséquent, les mariages en deçà de cette limite légale sont nulles, voir même pour certains inexistants. Bien plus, les pratiques sexuelles avec un mineur de moins de 15 ans sont sévèrement réprimées pénalement. Il est donc hors de question qu'une possibilité de mariage ne leur soit autorisée Le mouvement homosexuel et les autres minorités sexuelles : Bien plus qu'acceptées, les différentes minorités sexuelle ont voulu une certaine légitimité. [...]
[...] Les minorités sexuelles et le mariage Sommaire Introduction I. La position traditionnelle inflexible du mariage pour les minorités sexuelle A. La reconnaissance nuancée du mariage transsexuel 1. La consécration jurisprudentielle supranationale a. L'acceptation du mariage transsexuel amorcée par le juge européen b. L'acceptation du mariage transsexuel confirmée par le juge communautaire 2. L'application interne restreinte a. L'acceptation du mariage transsexuel problématique b. La reconnaissance relative du mariage transsexuel B. [...]
[...] M.Mignot, Effets en France d'un mariage homosexuel célébré dans un pays de l'Union européenne ; JCP G 2005 p 2195 M.Mignot, Les conjoint homosexuels peuvent se consentir des donations entre époux et changer de régime matrimonial en France ; JCP 2006, p 204 M. Schmitt, L'incidence en France des lois belge et néerlandaise introduisant le mariage homosexuel ; JCP N X. Labbée, PACS : Quelle finalité ? Quelle Réforme ? ; AJ Famille Juillet-Août 2004, p 257 Revillard, Pratique de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux ; éd. Defrénois IV jurisprudence Jurisprudence européenne - CJCE 7 janv 2004, K.B National Health Service Pension Agency et Secretary of state for health; JCP 2004, p33 comm. [...]
[...] Le droit positif français refuse de manière catégorique le droit au mariage homosexuel. Les motivations qui animent une telle position sont nombreuses et protéiformes et l'application interne de celles-ci démontre que cette position est non équivoque. a. Les motivations protéiformes Les motivations concernant le refus d'accorder aux personnes homosexuelles le droit de se marier sont multiples. Les unes sont dîtes subjectifs et font appel à des considérations et des interprétations d'ordre personnelles. Celles-ci sont invoquées par de nombreux acteurs de la société. [...]
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