Le divorce est la dissolution du mariage du vivant des époux. Une telle dissolution répond à un besoin pratique : l'observation démontre que, dans un certain nombre de cas, les deux époux ou l'un d'entre eux ne souhaitent plus poursuivre l'union que le mariage avait consacrée. Il y a là un phénomène sociologique, et qui ne peut que se constater.
Nous avons vu que la réforme de 2004 notamment avait conféré un rôle primordial à la volonté de chaque époux dans le divorce. Mais cet accroissement de l'importance de la volonté individuelle dans le droit au divorce est limité par la loi, qui donne un cadre précis au divorce avec une organisation structurée et un nombre limité de cas de divorce. Ceci permet aux individus de pouvoir divorcer dans des conditions précises, et pas non plus pour n'importe quelle raison. De plus, la volonté des époux est limitée par le pouvoir accru du juge.
[...] La nécessité d'une décision judiciaire apparaît sans exception, même si la séparation des époux a duré plusieurs dizaines d'années Les différents cas de divorce Le Code Napoléon énumérait cinq causes concrètes qui, dans l'interprétation la plus courante, étaient analysées comme cinq fautes possibles : adultère, condamnation à une peine afflictive et infamante, excès, sévices, injures graves (ancien article 229-232). Tout adultère pendant le mariage était une cause de divorce, sans qu'il y eût à tenir compte, depuis 1884, des discriminations que le droit pénal avait établies entre l'homme et la femme. Les excès tendaient à se confondre avec les sévices, qui tous deux, faisaient émerger une idée de violence et de brutalité. [...]
[...] La faute définie dans le texte est le type même de la cause facultative de divorce. Cela signifie que le juge a la faculté de ne pas prononcer le divorce, même dans le cas de celui-ci est constitué de certains éléments de base (élément matériel, illicite). Quand les faits allégués par le demandeur sont établis et constituent une violation d'un devoir de mariage, le juge est même alors fondé à rejeter le demandeur s'il estime le fait non imputable, la violation insuffisamment grave, ou le maintien de la vie commune non intolérable. [...]
[...] Elle fait partie du tronc commun procédural. Lors de cet entretien, les époux doivent être tous deux présents en personne. Leur audition a en effet pour premier objet la constatation par le juge de la libre persistance de leur volonté mutuelle de divorcer. Il en résulte : que dans cet ultime échange, la confirmation orale de son consentement personnel au divorce est attendue de chaque époux, de telle sorte qu'à ce moment encore, l'issue est ouverte, même à un repentir unilatéral, droit de véto discrétionnaire. [...]
[...] La volonté doit être persistante : il ne suffit pas que les volontés se soient rencontrées dans la requête initiale. Le divorce par consentement mutuel est un contrat qui se forme par degrés. L'accord doit persévérer jusqu'à la phase ultime de la procédure. C'est de chaque époux que la loi attend, de façon concordante une volonté réelle et libre de divorcer. À la vérité, il faut encore que ce consentement au divorce ne soit pas donner sous l'emprise d'un trouble mental, car un tel consentement serait sans valeur, même de la part d'un époux non soumis à un régime de protection. [...]
[...] La motivation insuffisante des jugements de divorce expose ceux-ci à une cassation pour manque de base légale. S'il y désormais, un droit subjectif dans le divorce, avec un affaiblissement corrélatif de l'institution matrimoniale, ce droit s'exerce dans un cadre relativement rigide où le juge et divers professionnels du droit jouent un rôle prépondérant. Nous avons vu que la réforme de 2004 notamment avait conféré un rôle primordial à la volonté de chaque époux dans le divorce. La loi privilégie les consentements libres, mais pas l'insécurité qui pourrait provenir de volontés capricieuses. [...]
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