Dès lors qu'un enfant est impliqué dans un litige civil, au sens le plus large du terme, le juge doit en principe trancher en fonction de son intérêt. La principale difficulté est, en l'occurrence, que cette notion n'a pas été définie par le législateur. Certes, cette lacune présente l'avantage d'accroître le pouvoir d'appréciation des juges du fond, mais on voit aujourd'hui apparaître des solutions, tant administratives que législatives ou jurisprudentielles, détournant cette notion de son objectif fondamental. Car si protéger l'enfant mineur est un devoir, cette nécessité ne doit pas pour autant déboucher sur des atteintes illégitimes à d'autres intérêts. Pire encore, la notion d'intérêt de l'enfant ne devrait pas servir de justification à la mise en place de situations inéquitables, quand ce n'est pas discriminatoires.
Depuis la fin de l'année 2005, la Convention internationale sur les Droits de l'Enfant est directement applicable en droit interne (Civ. 1ère, 8 novembre 2005 ; 22 novembre 2005). Or dans la mesure où ce traité international tend à protéger « l'intérêt supérieur de l'enfant », la notion se voit attribuer une valeur juridique d'autant plus importante. Et son importance est telle qu'elle rayonne dans tout le droit de la famille, ne se limitant pas aux domaines intéressant directement l'enfant. L'intérêt de l'enfant dépasse même le cadre de cette branche du droit, puisque l'on trouve des traces de cette notion en matière de successions (notamment avec la règle infans conceptus : art. 725 du Code Civil) et de changement de régime matrimonial (art. 1397).
Si la notion d'intérêt de l'enfant n'est pas nouvelle, les réformes législatives des années 1960 et 1970 l'ayant déjà prise en compte, elle revêt aujourd'hui un intérêt nouveau, surtout si l'on considère les mutations que subit actuellement la « famille ». Et c'est justement du fait des actuelles réflexions sur les concepts de famille et d'adoption que la notion d'intérêt de l'enfant, initialement destinée à protéger l'enfant, tend à devenir une source d'inégalités, voire de discriminations.
[...] Ces dispositions, subordonnées à la constatation de l'intérêt de l'enfant, dénotent clairement la vocation subsidiaire des tiers à veiller à la santé, la sécurité et la moralité de l'enfant. Il convient de préciser que dans la mesure du possible, les juges usant de ces mesures confieront l'enfant à un membre de leur famille. Enfin, cette vocation des tiers à assurer le respect de l'intérêt de l'enfant a été accentué par la loi du 4 mars 2002 qui a créé un nouveau paragraphe 4 dans la section relative à l'autorité parentale, paragraphe intitulé De l'intervention des tiers Leur rôle, s'il reste accessoire et subsidiaire en théorie, n'en est pas moins symboliquement proclamé. [...]
[...] Enfin, cette conséquence est encore plus grave si la reconnaissance du père n'intervient que postérieurement au 1er anniversaire de l'enfant. Car vu l'article 372, al. 3ème, la mère pourrait de facto priver le père de son droit à exercer l'autorité parentale, ou tout du moins le contraindre à saisir le juge aux affaires familiales pour qu'il rectifie la situation. Ce détournement de l'article 311-25 pourrait donc aboutir à une situation contraire à l'intérêt de l'enfant, mais néanmoins tout à fait légale. [...]
[...] La protection du mineur, et donc le respect des intérêts de l'enfant, peut également être assurée par les services sociaux. Ceux-ci, qu'ils soient étatiques ou associatifs, ont reçu compétence, dans certains hypothèses, pour saisir le juge de toutes difficultés qu'ils constatent (art. 375), pour aider et de conseiller les parents dans l'exercice de l'autorité parentale (art. 375-2), pour procéder à une enquête sociale (art. 373-2-12) ou pour le recueillir, voire exercer tout ou partie des prérogatives de l'autorité parentale (art. [...]
[...] Ici, il ne s'agit plus de garantir à l'enfant des droits, mais plutôt de garantir aux adultes le droit d'avoir un enfant. Cette revendication va plus loin que la liberté sexuelle ou le droit à la vie de famille, par ailleurs déjà consacrés en droit français (CE Dames Dol et Laurent ; art de la Convention Européenne des Droits de l'Homme). Précisément, une partie de la population réclame la consécration d'un droit-créance en application duquel l'Etat serait tenu d'assurer le droit d'avoir un enfant. [...]
[...] Certes ces éléments sont les bases de l'intérêt de l'enfant, mais puisque celui-ci peut dépasser le strict cadre du droit de l'autorité parentale, voire du droit de la famille, cette vision serait bien trop réductrice. Le sens de cette notion peut encore s'obscurcir si l'on considère qu'elle peut se confondre avec d'autres concepts voisins. L'article 371-5 doit ainsi conduire à distinguer l'intérêt de l'enfant de celui de la fratrie. En effet, ci celle-ci a intérêt à rester unie, certaines circonstances permettent d'écarter un de ses membres, dans son intérêt exclusif. [...]
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