Selon le doyen Carbonnier « Le mariage fait plus qu'engendrer de simples rapports de créancier à débiteur : il crée une famille, l'état d'époux, la légitimité des enfants ».
Le législateur, poussé par des sollicitations de plus en plus vives en faveur de la reconnaissance du couple homosexuel ajoutées à un déclin du schéma classique associant l'union conjugale à la procréation décida d'intervenir. Par une loi du 15 novembre 1999 et après une réécriture partielle du projet de loi par le Conseil Constitutionnel fut créé le Pacte Civil de Solidarité communément appelé pacs. Cette nouvelle forme d'organisation de la vie commune d'un ménage, ouverte notamment aux personnes de même sexe et accordant une place prépondérante à la volonté des parties fut l'objet de nombreux débats doctrinaux concernant sa nature juridique, certains voyant en ce texte ambigu la naissance d'un simili mariage, d'autres un simple contrat. Il convient dès lors de replacer le pacs au sein des formes de couple préexistantes en droit de la famille : le concubinage est défini par l'article 515-8 du Code Civil comme une « union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe » excluant par la même le caractère contractuel.
Le mariage peut être défini comme « un acte juridique solennel par lequel un homme et une femme établissent entre eux une union dont la loi civile règle impérativement les conditions les effets et la dissolution » soulignant par la sa qualité d'institution. Le PACS, lui, est défini par l'article 515-1 du Code Civil comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune », il semble donc acquis que le pacs soit de nature contractuelle et pourtant plusieurs facettes du pacs laissent apparaitre un esprit institutionnel, dans sa rédaction primaire puis dans sa modification par une loi du 23 juin 2006.
Dès lors se pose la question de sa véritable nature juridique : le PACS a-t-il un caractère purement contractuel ou partiellement institutionnel ?
[...] Cette question soulevait un autre problème inhérent à la rupture du pacs : en découle-t-il une obligation alimentaire ? La solution rendue par la cour est explicite : la lettre et l'esprit de la loi donnent compétence au juge des contrats, c'est-à-dire au tribunal de grande instance pour statuer sur les conséquences de la rupture d'un pacs Ainsi il est formellement exclu que le pacs en tant que contrat entraine une sorte d'obligation alimentaire à la charge d'un des ex-partenaires. [...]
[...] S'il semble acquis que le régime juridique du pacs est celui des contrats, il reste nuancé par une approche institutionnelle. II) L'ambiguïté du pacs : un contrat de couple empreint d'un esprit institutionnel L'apport de la loi du 23 juin 2006 (A') souligne la volonté croissante du législateur de faire du pacs un contrat spécifique, emprunt d'un esprit institutionnel que lui a insufflé le conseil constitutionnel à son origine (B'). L'apport de la loi du 23 juin 2006 Les dispositions insérées dans le Code civil à l'occasion d'une loi datant du 23 juin 2006 accentuent l'aspect institutionnel du PACS en officialisant le contrat et en lui donnant un contenu plus proche du mariage sans jamais remettre en cause sa qualité de contrat destiné à organiser une vie commune. [...]
[...] Par une loi du 15 novembre 1999 et après une réécriture partielle du projet de loi par le Conseil Constitutionnel fut créé le Pacte Civil de Solidarité communément appelé pacs. Cette nouvelle forme d'organisation de la vie commune d'un ménage, ouverte notamment aux personnes de même sexe et accordant une place prépondérante à la volonté des parties fut l'objet de nombreux débats doctrinaux concernant sa nature juridique, certains voyant en ce texte ambigu la naissance d'un simili mariage, d'autres un simple contrat. [...]
[...] Les effets du pacs sont donc limités temporellement et n'ont pas vocation à survivre aux contractants. Enfin le pacs n'entraine pas la création de liens familiaux, il n'induit aucun effet généalogique entre les partenaires et leurs familles ainsi qu'entre les partenaires eux-mêmes. Dès lors il semble logique que la présomption de paternité ainsi que le droit au nom de famille, conséquences logiques au sein d'un mariage soient absentes au sein du pacs. Le pacs étant fondé sur la liberté des parties plus que sur leur volonté de créer une famille, ses effets sont limités dans le temps et semblent destinés uniquement à organiser la vie quotidienne d'un ménage. [...]
[...] De plus le conseil constitutionnel a écarté la nullité relative en cas de violation de ces empêchements, consacrant la nullité absolue qui s'éloigne du régime applicable aux contrats. Enfin son approche de l'aide mutuelle et matérielle reste sans équivoque : l'aide mutuelle et matérielle s'analyse comme un devoir entre partenaires du pacte il en résulte que si la libre volonté des partenaires peut s'exprimer dans la détermination des modalités de cette aide, serait nulle toute clause méconnaissant le caractère obligatoire de ladite aide le conseil constitutionnel posant par là un statut impératif au pacs et indépendant de la volonté des parties. [...]
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