Pour reprendre le sens d'une formule de Ph. Rémy, le mandat entre époux est un instrument d'adaptation de leur régime à leurs besoins et à leurs humeurs du moment. C'est donc par cette technique empruntée au mandat de droit commun, que les régimes matrimoniaux utilisent entre autres, la représentation entre époux par le biais du mandat.
Le mandat se définit selon l'article 1984 comme un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour elle ou en son nom. Cette définition du mandat de droit commun est celle du mandat entre époux prévu par l'article 218 du Code civil, qui dispose qu'un des époux peut donner mandat à l'autre de le représenter. Conformément au droit commun, ce mandat pourra être général pour les actes d'administration mais devra être spécial pour les actes de disposition (arrêt du 29 juin 1983). Évidemment le mandat entre époux présente ses particularités en vue de s'adapter au cadre du mariage.
Quelles sont alors les justifications de la mise en place de mandat entre époux ? Les mesures de préventions ou de règlement des crises conjugales sont destinées à palier les différents types de crises conjugales: mésentente entre époux, l'absence du conjoint, l'incapacité, l'impossibilité de manifester son consentement ou encore à cause du manquement d'un époux qui peut mettre en péril la situation de la famille. Ces situations justifient une réaction du droit qui tend à préserver l'intérêt de la famille.
[...] Le mandataire répond de celui qu'il s'est substitué dans l'exécution du mandat qui lui a été confié. Cet aspect influe, mais dans une moindre mesure, sur le caractère révocable ad nutum du mandat entre époux. En effet, au sein du droit commun, cette révocabilité est plus aisément mise en œuvre quand le mandat est gratuit que lorsqu'il est rémunéré. Ceci s'explique parfaitement par le fait que la rémunération étant attendue par le mandataire, celui-ci peut subir un préjudice de voir son mandat révoquer brutalement. [...]
[...] Le législateur a donc voulu un régime se voulant équilibré, ménageant d'une part l'esprit de confiance censé exister entre époux et garantissant d'autre part un contrôle des excès, ou des insuffisances du mandataire tacite. Cette dispense d'obligation de rendre compte pour le mandat passé entre époux nous montre bien qu'il n'est pas possible d'appliquer toutes les règles du droit commun du mandat au mandat entre époux vu qu'ici, l'intérêt est d'aménager la vie des époux le plus aisés possible et donc il ne serait pas opportun d'appliquer exactement le droit commun du mandat aux époux étant donné qu'ils répondent chacun à des aspirations différentes. [...]
[...] Il convient également de relever que la nature particulière du lien unissant les cocontractants conduit à ce que le mandat soit, en principe, donné à titre gratuit (article 1986). En effet, le mandat entre époux est le plus souvent gratuit, même si une stipulation contraire est possible. Depuis une jurisprudence constante de la chambre des requêtes du 8 février 1853, la gratuité du mandat fait que la responsabilité de l'époux mandataire ne sera engagée qu'en cas de faute lourde ou de dol. [...]
[...] C'est donc en utilisant le droit commun du mandat que l'on a pu détourner la rigueur d'une règle du régime primaire impératif. Pour les actes d'administration, le recours au mandat tacite est réservé a priori aux régimes de communauté et de séparation concernant les actes d'administration des biens propres du conjoint. S'agissant des biens communs, le domaine du mandat tacite semble restreint, car ils sont soumis à un mécanisme de libre gestion de la part de chaque conjoint prévu à l'article 1421 du Code civil, par conséquent il n'est donc pas besoin d'user du mandat à leur égard. [...]
[...] Ces situations justifient une réaction du droit qui tend à préserver l'intérêt de la famille. Cela justifie d'avoir recours aux diverses techniques de représentation, comme celle du mandat entre époux, de la représentation judiciaire dans lequel le juge va donner pouvoir à un époux de représenter l‘autre quand ce dernier est hors d‘état de manifester sa volonté, ou encore celle de la gestion d'affaires. En somme, ces autres techniques susceptibles d'être utilisées à cette fin de représentation s'inscrivent, à l'inverse, dans l'urgence à pallier l'absence ou la défaillance d'un des deux conjoints. [...]
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