Le doyen Carbonnier considérait que « l'histoire de notre mariage depuis 50 ans est l'histoire d'une libération continue ». Celui-ci ayant œuvré à la réforme du droit de la famille, il a cherché à harmoniser les valeurs actuelles de la société à celle du mariage, ce qui s'est traduit par une plus grande ouverture du mariage.
Néanmoins si la liberté du mariage s'est élargie, elle n'en est pas chose nouvelle et les pères du Code civil de 1804 l'avaient déjà mise en place en garantissant un droit au mariage à chaque citoyen français. Ils donnèrent au mariage un cadre qui en fait une institution en ce que les époux ne disposent pas du contenu du mariage, mais aussi un contrat en ce que le consentement des époux à se marier se forme librement. Chaque individu dispose donc d'un droit de se marier ou de ne pas se marier : la volonté de l'individu est primordiale dans la formation du mariage et apparaît comme le corollaire de la liberté individuelle garantie par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Malgré ce droit, tout le monde ne peut pas se marier tels les mineurs, les personnes de même sexe, etc. : le législateur a posé un ensemble de bases permettant la reconnaissance par le droit de certains couples lorsque ceux-ci répondent aux valeurs de la société. Ceux ne répondant pas aux critères établis par le législateur ne peuvent y prétendre. Peut-on alors considérer qu'il s'agit là d'une discrimination envers certains membres de la société ? Il convient dès lors de se poser la question sur le cadre et l'amplitude de la liberté du mariage afin de voir les raisons ayant poussé le législateur à limiter le droit au mariage.
[...] Le Conseil constitutionnel a ainsi sanctionné un texte considérant que le mariage d'une personne en situation irrégulière en France avec une personne française était en soi un indice de fraude. Néanmoins, de façon générale les conditions d'accès au mariage sont définies en fonction des valeurs de la société actuelle et non pas à des fins discriminatrices. Un choix de société restreignant parfois la liberté du mariage Le législateur pose les conditions d'accès au mariage en se conformant aux valeurs contemporaines de la société. [...]
[...] Il n'en est rien : le législateur pose des règles d'accès au mariage selon les valeurs que la société partage dans sa majorité. Néanmoins l'évolution du droit de la famille s'étant faite avec l'enfant pour centre, l'égalité complète est désormais prévue pour les enfants quel que soit le statut des parents (mariés ou non Il y a donc une dissociation totale entre le statut de l'enfant et du parent. Le mariage n'est donc plus conçu comme le lieu privilégié de la procréation. Dès lors, l'opposition au mariage homosexuel s'atténue et perd un argument de poids. [...]
[...] De plus, l'autorité administrative a un an pour enregistrer la demande (c'est-à-dire donner la nationalité), et elle peut encore pendant un an remettre en cause l'enregistrement si elle soupçonne une fraude. Enfin, depuis une loi de 2003, les époux peuvent être auditionnés par l'officier d'état civil afin de vérifier si le mariage projeté est sincère et libre. L'officier peut ne pas le faire s'il estime qui n'y a pas de risque que le mariage soit annulé pour violence ou absence de consentement : un couple franco-français ne sera pas auditionné contrairement à un couple mixte. Il s'agit d'une disposition supplémentaire visant à lutter contre le mariage blanc. [...]
[...] Enfin pour l'erreur, l'art 181-2 du Code civil admet la nullité du mariage s'il y a erreur sur la personne ou sur ses qualités essentielles. La jurisprudence est venue définir le terme de qualités essentielles en retenant qu'il s'agit des qualités qu'il est normal d'attendre de son époux dans le mariage et que la qualité soit essentielle aux yeux de celui qui demande la nullité (c'est à lui d'apporter la preuve). Les juges du fond apprécient librement ces deux conditions : ainsi, la Cour de cassation a refusé dans un arrêt du 13 décembre 2005 la demande de nullité faite par l'épouse, car le fait d'avoir caché l'existence d'une relation antérieure au mariage ne constituait pas une tromperie sur ses qualités essentielles et que ses convictions religieuses ne permettaient pas d'établir que celle-ci n'aurait pas contracté mariage si elle avait eu connaissance de cette liaison passée À l'inverse, l'arrêt très médiatisé du Tribunal de grande instance de Lille du 1er avril 2008 a admis la nullité du mariage attendu qu'Y acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s'en [ait] déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de X : la jurisprudence exige donc une condition objective et une condition subjective cumulativement qu'elle laisse à la libre appréciation des juges du fond. [...]
[...] Néanmoins, le futur époux pourra demander la nullité du mariage s'il ignorait le changement de sexe de son partenaire sur la base de l'erreur sur les qualités essentielles de la personne. De même si le changement de sexe intervient durant le mariage, il est possible au conjoint de demander non pas la nullité (car elle s'apprécie au moment de la formation de l'acte) mais le divorce. Certaines juridictions du fond ont prononcé le divorce pour faute du transsexuel ou bien encore la doctrine propose de prononcer la caducité du contrat de mariage qui est l'anéantissement d'un acte juridique pour l'avenir (pas d'effet rétroactif) fondé sur la disparition après la conclusion de l'acte d'une condition de validité (la jurisprudence n'y a pas eu recours). [...]
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