Le mariage a longtemps été la seule forme juridique du couple. En effet, il s'agit de l'acte juridique de l'homme et de la femme résultant du consentement de chacun d'eux, en vue de la création d'une famille et d'une aide mutuelle dans la traversée de l'existence. Toutefois, le régime juridique applicable aux époux et la nature même du mariage n'ont pas toujours été les mêmes au cours de l'histoire. L'institution du mariage a subi des modifications au fur et à mesure des évolutions de la société et tend à devenir de plus en plus libre. En effet, le droit de la famille a été longtemps dominé par l'ordre public. La loi imposait des règles strictes et les particuliers ne pouvaient y déroger. Aujourd'hui l'ordre public est en recul et la liberté avance à grand pas. La liberté est un principe à la mode mise en avant par une société moderne demanderesse d'une plus grande autonomie dans tous les domaines. La société moderne tend à s'affranchir des conceptions archaïques du droit de la famille et par conséquent du mariage. Elle demande une plus grande indépendance dans ses choix et reflète une certaine modernité à travers la conception innovante et libérale du mariage. Ainsi, le mariage est moins vu comme un ascenseur social ou comme la réunion de personnes du même niveau social ou encore comme le moyen de perpétuer l'espèce. Aujourd'hui, le mariage est d'avantage fondé sur l'amour. Il transcende les classes sociales, il réunie les couleurs de peaux, peu importe le sexe, peu importe la religion. On ne saurait dire si c'est le droit qui s'est aligné sur l'évolution de la société ou si la société a évolué à travers le droit, mais ce qui est certain c'est que la conception du mariage a évolué depuis la création du code civil : il s'est libéralisé.
Par ailleurs, le mariage obéit à un certain nombre de règles de forme et de règles de fond étudiées au titre de l'état civil des personnes. Pour contracter valablement mariage, il faut négativement ne pas faire l'objet d'un empêchement, le mariage ne doit pas être légalement prohibé et positivement satisfaire aux conditions juridiques posées par la loi.
Devant une telle dynamique du droit sur ce point, il convient de se demander dans quelles perceptives la conception du mariage s'est libéralisée. Il faudra alors s'interroger sur la persistance de certaines restrictions en ce qui concerne la liberté du mariage.
Ainsi, pour cerner la portée essentielle du sujet, il convient dans un premier temps de se pencher sur l'étude de l'affirmation progressive de la liberté du mariage (I) ; pour ensuite s'intéresser aux limites et restrictions persistantes de cette liberté (II).
[...] Il transcende les classes sociales, il réunit les couleurs de peaux, peu importe le sexe, peu importe la religion. On ne saurait dire si c'est le droit qui s'est aligné sur l'évolution de la société ou si la société a évolué à travers le droit, mais ce qui est certain c'est que la conception du mariage a évolué depuis la création du Code civil : il s'est libéralisé. Par ailleurs, le mariage obéit à un certain nombre de règles de forme et de règles de fond étudiées au titre de l'état civil des personnes. [...]
[...] L'institution du mariage a subi des modifications au fur et à mesure des évolutions de la société et tend à devenir de plus en plus libre. En effet, le droit de la famille a été longtemps dominé par l'ordre public. La loi imposait des règles strictes et les particuliers ne pouvaient y déroger. Aujourd'hui l'ordre public est en recul et la liberté avance à grands pas. La liberté est un principe à la mode mise en avant par une société moderne demanderesse d'une plus grande autonomie dans tous les domaines. [...]
[...] Les mariages fictifs encourent une nullité absolue pour absence de consentement. Le législateur est donc intervenu afin de prévenir ces mariages frauduleux. La loi du 7 mai 1984 soumit la déclaration d'acquisition de nationalité ou la demande de carte de résident à l'exigence d'une communauté de vie entre les époux d'au moins six mois. Aujourd'hui ce délai est de quatre à cinq ans selon les cas pour l'acquisition de la nationalité et de trois ans pour la demande d'une carte de résident. [...]
[...] Ainsi le mariage polygame est prohibé en droit français. Le mariage incestueux est également prohibé, en ligne directe entre ascendants et descendants et leurs alliés (article 161 du Code civil), et en ligne collatérale, entre frère et sœur (article 162) ou encore entre tante et neveu ou oncle et nièce (article 163). La jurisprudence elle aussi, admis des restrictions à la liberté nuptiale. La Cour de cassation, par un arrêt d'assemblée plénière du 19 mai 1978 a considéré que, le mariage était une liberté fondamentale relevant de la vie privée du salarié dont l'exercice ne peut constituer un motif de licenciement légitime. [...]
[...] La question se pose de savoir s'il s'agit d'une discrimination faite aux couples homosexuels qui serait donc, en tant que telle, condamnée par les articles 12 et 14 de la CEDH et 21 de la Charte de Nice. Toutefois, une discrimination suppose une différence de traitements vis-à-vis d'individus placés dans des situations analogues. Or, l'hétérosexualité et l'homosexualité sont par nature des situations différentes, en particulier dans le cadre de la famille. Le législateur espérait calmer ces revendications en créant une nouvelle forme conjugale accessible aux couples hétérosexuels comme aux couples homosexuels : le Pacte civil de solidarité (PACS) par la loi du 15 novembre 1999. [...]
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