De nombreux biens sont tiraillés entre deux qualifications opposées, c'est « l'actif controversé ». A l'époque où tous les meubles entraient en communauté légale, aussi bien ceux apportés au moment du mariage que ceux acquis en cours d'union, les meubles acquis à titre gratuit comme les meubles acquis à titre onéreux, c'est-à-dire à l'époque ou le principe édictant que les meubles sont communs était tout à fait général, beaucoup d'auteurs avaient tenté, au moyen de raisonnements divers, d'en affranchir un certain nombre de meubles. Leur comportement était dicté par le fait que la règle avait perdu la plus grande part de sa signification originelle.
Les choses mobilières ayant cessé d'être de viles choses, on s'efforçait, en dépit des textes, d'empêcher certaines d'entre elles de tomber en communauté. La tâche au demeurant n'était pas toujours aisée et de nombreuses controverses se déployèrent, tant en doctrine qu'en jurisprudence.
La réforme des régimes matrimoniaux n'a pas ôté tout intérêt au problème car si les meubles apportés au jour de la célébration du mariage restent propres sans exception, si les meubles acquis en cours d'union à titre gratuit échappent également à la communauté, deviennent communs les meubles acquis à titre onéreux en application de l'article 1401 du Code civil qui n'opère aucune discrimination entre les meubles et les immeubles.
La question est donc de savoir s'il ne fallait pas apporter des exceptions tenant à la nature particulière de certains meubles. Sont ici concernés les biens dont le caractère personnel est fortement marqué notamment par l'exigence d'un diplôme pour « utiliser » ce bien et la jurisprudence a réglé ce problème par l'application d'une ancienne distinction datant de l'Ancien Régime dite du « titre et de la finance ». Ainsi le titre reste propre mais la finance c'est-à-dire la valeur patrimoniale est-elle comprise dans la masse commune.
La jurisprudence applique cette distinction à un certain nombre de biens : les offices ministériels, les clientèles civiles, les officines de pharmacie mais aussi les parts sociales et la matière de la propriété littéraire et artistique ainsi que la propriété industrielle sont aussi concernés par cette distinction.
Pour la clarté et la concision de l'exposé, nous nous limiterons à la présentation des biens principalement envisagés.
[...] La tâche au demeurant n'était pas toujours aisée et de nombreuses controverses se déployèrent, tant en doctrine qu'en jurisprudence. La réforme des régimes matrimoniaux n'a pas ôté tout intérêt au problème, car si les meubles apportés au jour de la célébration du mariage restent propres sans exception, si les meubles acquis en cours d'union à titre gratuit échappent également à la communauté, deviennent communs les meubles acquis à titre onéreux en application de l'article 1401 du Code civil qui n'opère aucune discrimination entre les meubles et les immeubles. [...]
[...] *1re Civ décembre 1987 SUBSTITUTION DE MOTIFS : (considérant que des concessions de parcs à huîtres, accordées par l'Administration impliquant une exploitation personnelle par le concessionnaire et n'étant cessibles qu'avec l'autorisation de l'Administration et au profit seulement de personnes remplissant les conditions requises pour exploiter, ont un caractère personnel et seule la valeur patrimoniale des parcs à huîtres est tombée en communauté.) Si on avait qualifié le parc à huîtres de propre, il serait alors devenu un bien personnel à son titulaire qui aurait fait siens les fruits et revenus produits par le parc pendant l'indivision ; au contraire, si, comme le fait la Cour de cassation on dissocie le titre et la finance la valeur commune tombe dans l'indivision ; les fruits et revenus sont également indivis sauf à la rémunération due à l'exploitant. Il s'agit du premier arrêt sur lequel la Cour de cassation a eu à se prononcer après l'entrée en vigueur de la loi de 1965 et dans le cadre de son application. Un autre arrêt avait bien été rendu en 1980 sur le sujet, toutefois il concernait encore un régime matrimonial régi par la loi précédente. [...]
[...] Un tel droit n'est alors plus constitutif d'un bien de sorte que son rattachement à la catégorie des biens propres est dénué de signification (Simler). *une qualification inutile : Dans toutes ces hypothèses, le but recherché est constitué par la maîtrise exclusive, sous les réserves que nous avons vues, du bien attaché au titre, et ceci, aussi bien pendant la durée du régime qu'au moment de sa dissolution. Or une qualification dualiste des biens concernés n'est nullement indispensable à la réalisation de cet objectif, qui requiert seulement, par le biais d'une qualification en bien commun d'une part, l'octroi d'un pouvoir exclusif, dérogeant à la gestion concurrente, ce qui est précisément l'objet de l'article 1421 al d'autre part un droit d'attribution préférentielle lors du partage. [...]
[...] La Cour de cassation casse l'arrêt et opère une substitution de motifs en décidant d'appliquer la distinction ancienne du titre et de la finance à la concession ; ainsi, la concession a un caractère personnel, et seule sa valeur patrimoniale tombe en communauté. Elle décide d'octroyer une somme qui sera identique à celle prévue par la cour d'appel, ce qui soulève l'interrogation des commentateurs. Dans le même sens pour une exploitation ostréicole, 1re Civ mars 2006, et pour une licence de taxi 1re Civ avril 2008 Le problème posé par le fait que la théorie des récompenses n'est pas efficace *Prise en compte de la communauté En cas de qualification de biens propres par nature, la théorie des récompenses, sauf à en faire une application laxiste permet difficilement de tenir compte pour la communauté, faute de valeur empruntée ou de profit tiré du patrimoine commun, de la valeur de la clientèle ou de l'office créées par un époux pendant la durée de la communauté. [...]
[...] C'est d'ailleurs le choix de la jurisprudence : TGI PARIS 19 novembre 1987 Clientèles civiles La même distinction a été ensuite mise en œuvre pour les clientèles des professions libérales, lorsque leur patrimonialité ou du moins celle du droit de présentation d'un successeur a été reconnue La cour a pris partie pour le maintien de la distinction traditionnelle et donc une clientèle civile est un bien commun en valeur et non pas un propre par nature. 1ère Civ janvier 1994. droit de présentation d'un successeur à une clientèle de chirurgien-dentiste constitue une valeur patrimoniale devant être portée à l'actif de la communauté”) L'avantage pécuniaire que peut procurer à un dentiste la présentation d'un successeur constitue une valeur patrimoniale qui doit être à l'actif de la communauté. (Dans le même sens, 1re Civ avril 1954 et 1re Civ déc. [...]
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