Depuis une cinquantaine d'années, la conception de la famille a sensiblement évolué. Alors que les enfants nés hors mariage étaient auparavant montrés du doigt, ils se fondent aujourd'hui intégralement dans le paysage. En quarante ans, on passe en effet de 6% d'enfants nés hors mariage à environ 50% aujourd'hui. Et le droit s'adapte progressivement au fait.
La hiérarchie entre enfants naturels et enfants légitimes a ainsi été progressivement abolie. Ainsi, la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation a marqué une première étape dans ce processus en posant le principe de l'égalité des filiations et en permettant l'établissement de la filiation adultérine à l'égard du parent marié. La loi du 3 décembre 2001 et celle du 4 mars 2002 sont respectivement relatives au droit successoral et à l'autorité parentale. La loi de 2001 pose aussi le principe de l'égalité de droits des enfants adultérins, suite à la condamnation de la France par la CEDH dans l'arrêt Mazureck, et supprime même toute référence au terme adultérin.
La dernière pierre à l'édifice étant pour l'instant posée par l'ordonnance du 4 juillet 2005 qui a consisté à tirer les conséquences de l'égalité de statut entre les enfants, quelles que soient les conditions de leur naissance. L'opposition enfant naturel / enfant légitime n'étant plus, et l'égalité des droits étant réalisée, fallait-il dans une politique jusqu'au boutiste respecter une symétrie parfaite dans les modes d'établissement de la filiation en et hors mariage, ne plus ériger qu'un seul et unique régime ?
[...] De même, concernant les couples mariés, la présomption de paternité peut être écartée. Il n'y a donc pas semble-t-il d'inégalité entre les enfants. De plus, l'égalité, ce n'est pas forcément retenir une solution identique pour tous, c'est seulement répondre au souci de traiter pareillement tous ceux qui se trouvent dans une situation identique. L'égalité n'impose pas forcément un traitement identique pour tous. Il n'y a donc pas d'inégalité dans le droit actuel de la filiation concernant l'établissement de la filiation paternelle, parce que le contexte est différent. [...]
[...] En guise de conclusion, on peut élargir le débat de l'égalité des modes d'établissement de la filiation non entre les enfants en et hors mariage, qui fait suite à leur égalité en droit, mais entre les deux parents, le père et la mère. Et cela apparemment au profit de la mère, à travers l'accouchement sous et ce serait aussi le cas si l'on supprimait la présomption de paternité. Mais là encore, la différence de traitement peut certainement trouver son explication dans la différence de situation. [...]
[...] Ne serait-ce pas alors empiéter sur les plates- bandes du mariage ? (On va y venir) S'agissant du PACS, c'est une institution à laquelle on ne peut refuser le jeu de la présomption pour défaut d'automaticité, puisque le Pacs organise la vie commune du couple. Mais alors, le problème est ailleurs : le Pacs à la différence du mariage ne porte pas en lui le principe de la filiation. Il n'est pas conçu par le législateur comme socle de la famille traditionnelle. [...]
[...] Le mariage entraîne des droits et des devoirs qui n'existent pas dans les autres formes de vie en couple, tel notamment celui de fidélité. Si cela ne permet pas d'affirmer de façon que l'éventualité que l'enfant soit d'un autre homme que le partenaire ou le concubin de la mère soit plus élevée dans les couples non mariés, on trouve dans cette différence de statut la justification d'une différence de traitement selon le mode de vie choisi par les parents. Les règles relatives à la filiation sont différentes parce que celles qui gouvernent les rapports de couple sont également différentes. [...]
[...] En l'absence d'établissement non contentieux, la filiation maternelle peut être déclarée en justice comme sous l'empire du droit antérieur. Sur ce point, il n'y a plus qu'une seule action en recherche, commune à l'enfant né en mariage et à l'enfant né hors mariage. Elle est soumise à un délai de prescription plus bref qu'auparavant, le délai de droit commun étant réduit de trente à dix années. L'action en recherche de maternité continue à se heurter à la fin de non-recevoir tiré de l'accouchement sous qui était énoncée dans le droit antérieur à propos de l'action en recherche de maternité naturelle. [...]
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