Le divorce permet de rompre l'union légale unissant deux individus. Cette union légale est en principe un mariage, ou une institution assimilée.
Le droit de divorcer est très ancien. Voltaire écrivait même « Le divorce est presque aussi ancien que le mariage. Je crois seulement que le mariage est plus vieux de quelques semaines. » Ainsi le divorce est-il déjà régi, dans l'Antiquité, par le Code d'Hammourabi (3ème millénaire av. JC), et ce droit y est accordé aussi bien à l'homme qu'à la femme. Les législations grecques et romaines ont également repris ce droit de divorcer. La diversité des formes qu'il peut prendre s'est manifesté dès cette époque, si bien que les divorces par consentement mutuels « divorces-faillite » cohabitent désormais avec le divorce pour faute et la répudiation.
Pour autant, la reconnaissance du droit de divorcer n'emporte pas la reconnaissance d'un droit au divorce. Si Portalis rattachait le divorce à la liberté de conscience, démontrant ainsi les implications religieuses de ce droit, il a fallu attendre 2004 pour que soit consacré, en France, un véritable droit au divorce.
[...] De plus, si la Charte des Droits Fondamentaux acquérait force de loi, on peut envisager qu'un droit au divorce soit reconnu sur le fondement de son article 9 qui pose le droit au mariage de façon assez large, selon certains auteurs. Le droit à une séparation de corps La CEDH, si elle a refusé de reconnaitre un droit au divorce en 1986, a néanmoins précisé qu'à défaut d'autoriser le divorce, l'Etat devait mettre en place une procédure permettant de rompre la cohabitation (CEDH octobre 1979). [...]
[...] Cette théorie du refus de l'interprétation a contrario des dispositions de la Convention a été repris de la même manière dans l'arrêt Pretty (CEDH avr Pretty), dans lequel la demanderesse souhaitait que soit déduit du droit à la vie (art. un droit à la mort. Cependant, cette décision refusant la consécration d'un droit au divorce date de 1986. Or, depuis cette date, le droit du divorce a énormément évolué dans les pays membres de la CEDH. La Cour se basant par principe sur le jus commune, c'est-à-dire la tendance législative majoritaire des Etats membres, tout laisse penser qu'un revirement est possible si elle était amener à se prononcer une nouvelle foi. [...]
[...] Le droit au divorce en France Le rattachement du droit au divorce aux libertés individuelles Le droit au divorce se rattache à la liberté individuelle, mais un lien avec la liberté contractuelle pourrait être établi, si l'on considère le mariage comme un contrat plus qu'une institution. En effet, dans sa décision relative au PACS du 9 novembre 1999, le Conseil Constitutionnel a affirmé le caractère constitutionnel de la prohibition des engagements perpétuels. Or, si le mariage est un contrat, il est indispensable soit de prévoir une dérogation à cette prohibition (qui ne peut alors être que constitutionnelle), soit de reconnaitre un véritable droit au divorce. [...]
[...] Des dispositions favorables à la consécration d'un droit au divorce La multiplicité des cas de divorce peut constituer un premier élément de nature à démontrer l'existence d'un droit au divorce. En effet, il permet à l'époux, voire aux époux, désirant dissoudre l'union matrimoniale de choisir librement l'une ou l'autre des quatre procédures prévues. Le développement des passerelles procédurales (art à 247-2 du Code Civil) vient soutenir cette analyse dans la mesure où la liberté du demandeur à l'instance est accrue par rapport au droit issu de la loi de 1975. [...]
[...] Les possibilités d'octroyer la jouissance du logement offertes au juge assurent également que les conséquences du divorce ne constituent pas une sorte de sanction de la rupture du mariage. L'élément le plus frappant de cette consécration résulte de la libéralisation des conditions du divorce. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (art s.) est ainsi soumis à une condition de séparation des époux pendant deux ans, qui est d'autant plus favorable que le délai de 30 mois, à compter de l'ordonnance de non conciliation, pour assigner en divorce et l'impossibilité pour le juge de relever d'office une fin de non recevoir quant à la durée (art NCPC) assouplit encore cette condition. [...]
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