En tant que donnée biologique fondamentale, la différence de sexe entre l'homme et la femme conserve en droit positif une importance indéniable.
Le droit des personnes et de la famille prend par ailleurs plus particulièrement en considération cette différenciation en lui donnant des conséquences essentielles, car il s'intéresse soit à la personne elle-même, soit à la personne dans ses relations les plus intimes avec autrui.
Cependant, force est de constater que le code civil, qualifié de code désincarné par certains auteurs, ne contient pourtant que peu de dispositions à ce sujet.
Les seules références à l'homme et la femme qui subsistent relèvent du droit des personnes et de la famille. Mais il est indubitable que la prise en considération des individus en fonction de leur sexe a évolué dans le sens d'un amenuisement.
La distinction a en effet longtemps servi à traiter de façon inégalitaire les individus et ce même après 1804, et donc en contradiction avec l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
La femme, considérée comme incapable jusqu'en 1938 (loi du 18 février 1938), ne jouissait pas des mêmes droits que son mari.
Cette inégalité, effacée peu à peu au cours du XXème siècle, justifiait que la mention du sexe constitue un élément d'individualisation des personnes.
L'égalité entre l'homme et la femme semble aujourd'hui acquise en droit des personnes et de la famille, il aurait été possible de croire que la prise en compte de la différence de sexe par le droit disparaîtrait.
Il n'en est rien dans la mesure où cette distinction conserve une place prééminente, tant dans le droit du mariage que dans le droit de la filiation.
La différence biologique entre les sexes demeure un élément essentiel dès lors qu'elle conditionne la procréation.
Le clonage reproductif est interdit et les conditions de procréation médicalement assistées nettement circonscrites au couple vivant, en âge de procréer, composé d'un homme et d'une femme.
Il est question de savoir si le mouvement égalitariste entre homme et femme, ainsi que la reconnaissance progressive des droits des homosexuels peut aboutir à la disparition de la distinction en droit des personnes et de la famille ?
La différence de sexe subsiste comme postulat traditionnel dans le droit des personnes et de la famille (I).
Cependant, l'évolution de cette branche du droit amène de nombreux bouleversements qui permettent de constater un effacement progressif de la différence de sexe (II).
[...] Ces solutions montrent par leur effet perturbateur du droit des personnes et de la famille, combien la différence de sexe conserve un intérêt dans ce domaine. B La différenciation occultée dans le couple La différence de sexe n'est désormais plus qu'une condition constitutive du concubinage, ce qui n'a pas suffi à satisfaire tous les couples homosexuels qui revendiquent aujourd'hui l'accès à la parentalité. La reconnaissance du couple homosexuel La reconnaissance légale des couples homosexuels à travers la définition du concubinage (article 515-8 du Code civil) et l'accès indifférencié au pacte civil de solidarité (article515-1) depuis la loi du 15 novembre 1999 fait disparaître l'exigence d'une différence de sexe dans certains types d'unions. [...]
[...] La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1950 interdit ainsi en son article 14 toute discrimination fondée notamment sur le sexe. De même, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui a acquis valeur contraignante depuis le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 par intégration au Traité de l'Union européenne, prévoit que toutes les personnes sont égales en droit et que toute discrimination fondée notamment sur le sexe est interdite. Par ailleurs, l'égalité entre les femmes et les hommes doit être assurée dans tous les domaines y compris en matière d'emploi, de travail et de rémunération. [...]
[...] Ainsi, la femme était obligée d'habiter avec son mari et de la suivre partout où il jugerait à propos de résider jusqu'en 1938. Sous l'influence des nécessités nées de la guerre, les femmes se trouvant souvent séparées de leur mari, une loi du 22 septembre 1942 a consolidé le principe de la capacité reconnue à la femme mariée. L'égalité des sexes a été consacrée davantage par la loi du 13 juillet 1965, qui diminue la prépondérance du mari afin de promouvoir l'égalité des époux. [...]
[...] Le sexe biologique perd sa suprématie au profit du sexe apparent. La différenciation atténuée entre le sexe féminin et le sexe masculin qui en résulte prend toute son ampleur lorsque l'on se penche sur le sort de la vie familiale du transsexuel après son changement de sexe à l'état civil. Le mariage antérieur du transsexuel ne devient pas en effet automatiquement caduc (une décision de divorce pour faute rendue à l'encontre du transsexuel oblige à poser le principe de la validité persistante du mariage). [...]
[...] B Les effets relativisés de cette différenciation La différence consacrée entre la femme et l'homme doit être relativisée par l'évolution des droits de la femme, qui s'est vue progressivement octroyer des droits Aujourd'hui l'égalité entre homme et femme est consacrée et réaffirmée par divers textes La reconnaissance progressive des droits de la femme Sous l'ancien régime et bien au-delà, l'homme était considéré comme seigneur et maître de sa famille. La différenciation entre les sexes était manifeste de par l'inégalité de traitement qu'elle impliquait. [...]
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