Il convient de ne s'intéresser qu'à la filiation par procréation naturelle.
En effet, l'adoption crée un lien de filiation juridique purement artificiel entre un enfant et des parents qui ne sont pas du même sang. Ce n'est donc pas un mode d'établissement, mais un mode de création de la filiation.
Concernant la PMA (Procréation Médicalement Assistée), la filiation du couple à l'égard de l'enfant est établie selon les mêmes modes d'établissement que dans le cadre de la procréation naturelle. Il n'y a donc pas d'intérêt à les étudier.
Par ailleurs, les couples homosexuels n'étant pas biologiquement capables de procréer, seul l'établissement de la filiation à l'égard des couples hétérosexuels sera envisagé.
La filiation est un lien juridique reliant un enfant à ses père et mère.
Dans le cadre de la procréation naturelle, la filiation a pour fondement le lien de sang, qui préexiste au lien de droit. Etablir la filiation revient donc à traduire le lien de sang en lien de droit.
En conséquence, l'établissement sera toujours rétroactif, puisque le lien de sang existe depuis la naissance.
Aux termes de l'article 310-1 du code civil, la filiation peut être établie « de façon non contentieuse » par l'effet de la loi, par une reconnaissance volontaire, ou par la possession d'état constatée dans un acte de notoriété. A défaut, elle peut aussi l'être par jugement.
Le code civil distingue donc deux sortes d'établissement de la filiation, l'établissement extrajudiciaire et l'établissement judiciaire.
Avant, une distinction était opérée selon que la filiation était établie en ou hors mariage. En conséquence, des modes d'établissement différents étaient prévus pour chaque type de filiation.
Ainsi, concernant les modes d'établissement extrajudiciaires, la filiation légitime s'établissait exclusivement par l'acte de naissance et la présomption de paternité, alors que la filiation naturelle ne pouvait être établie que par reconnaissance. Seule la possession d'état était commune aux deux filiations, mais dans des conditions différentes.
Concernant les modes d'établissement judiciaires, l'action en recherche de paternité, par exemple, était considérée comme une action aux fins d'établissement d'une filiation naturelle uniquement.
Il a fallu attendre l'ordonnance du 4 juillet 2005 pour que les modes d'établissement de la filiation ne dépendent plus de la nature de cette dernière et soient communs à toutes les filiations, sous certaines exceptions, comme la présomption de paternité qui reste réservée à la filiation paternelle en mariage.
S'il n'existe plus vraiment de différenciation entre les filiations, les modes d'établissement de la filiation tiennent cependant compte de la différence de sexe entre les parents.
Il convient donc de se demander s'il existe une véritable différence de traitement selon le sexe des parents, pouvant se révéler discriminatoire.
[...] Si des inégalités peuvent naître des différences d'établissement de la filiation selon le sexe, elles semblent souvent imposées par les différences de situation entre le père et la mère et sont, en outre, nettement atténuées par l'existence de dispositions communes. II. Une différence de sexe n'empêchant pas l'existence de dispositions communes Si certains modes d'établissement de la filiation sont différents pour chacun des parents, la reconnaissance et la possession d'état ne connaissent pas la différence de sexe et de situation de ces parents. [...]
[...] Avant 2005, cette indication n'établissait la filiation qu'à l'égard de la femme mariée, puisque la mère naturelle devait accomplir une démarche supplémentaire: souscrire une reconnaissance d'enfant naturel. Si aujourd'hui cette distinction n'existe plus, l'acte de naissance n'établit cependant pas automatiquement la filiation: son établissement dépend de la volonté de la mère, qui peut refuser que son nom soit indiqué sur ledit acte, ou décider d'accoucher anonymement, c'est à dire sans donner aucune indication relative à son identité au personnel de l'établissement de santé où elle accouche. La présomption de paternité, quant à elle, n'établit la filiation qu'à l'égard de l'homme marié. [...]
[...] La mère est donc seule bénéficiaire du droit au secret, qui constitue également un obstacle, en pratique, à l'établissement de la filiation paternelle, puisque le père sera difficilement identifiable si l'identité de la mère n'est pas connue. Si la filiation est tout de même établie à l'égard du père, le droit au secret risque de ne plus être préservé, l'homme connaissant, en principe, la mère. En cas de succès de l'action, la filiation est établie de manière rétroactive à la date de la naissance de l'enfant. [...]
[...] En cas d'inceste, la filiation ne pourra être établie qu'à l'égard d'un seul parent. Aucune preuve n'étant à apporter, la réalité biologique n'est pas une condition affirmée de la reconnaissance. La filiation pourra cependant être contestée, et la responsabilité de l'auteur pourra être engagée en cas de reconnaissance mensongère. Les enfants de tous âges peuvent être reconnus, même après leur décès. Concernant les effets de la reconnaissance, elle a un caractère divisible, puisqu'elle n'établit la filiation qu'à l'égard de son auteur, et ce, depuis la naissance de l'enfant. [...]
[...] Par conséquent, l'établissement de la filiation paternelle par présomption est dépendant de la filiation maternelle. En 1804, le mari avait la maîtrise de la filiation, puisque la présomption était quasi irréfragable, et qu'il pouvait seul la renverser. Depuis la loi du 3 janvier 1972, elle n'est qu'une présomption simple, tout comme la présomption conférée par l'acte de naissance. L'absence d'autonomie de la présomption de paternité se constate également au niveau des hypothèses où elle est écartée, puisque la séparation des époux affecte le lien de filiation établi à l'égard du père. [...]
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