Longtemps considérée comme déviante et immorale, l'homosexualité était un phénomène caché. Face au poids de la réprobation sociale et même parfois pénale, les homosexuels se devaient d'être juridiquement invisibles. L'homosexualité a donc été définie négativement surtout par l'Eglise qui la considérait comme une perversion.
Au fur et à mesure de la laïcisation de l'Etat on a pu assister à une acceptation progressive du phénomène. En France, bien que l'homosexualité ait été tolérée par la société, elle ne l'était pas juridiquement. Depuis Napoléon le droit pénal n'incriminait pas les relations homosexuelles entre adultes consentants. Mais en 1942, le gouvernement de l'Etat français a créé le délit d'homosexualité en réprimant « les actes impudiques contre nature avec un mineur » à l'article 331 de l'ancien Code Pénal. Grâce à l'impulsion du droit européen, cette dernière différence de traitement pénal des relations homosexuelles et hétérosexuelles disparut avec la loi du 4 août 1982. En effet, dans ses arrêts du 22 octobre 1981 Dudgeon contre Irlande et du 22 avril 1993 Modinos contre Chypre, la Cour européenne des droits de l'homme a prohibé toute répression de l'homosexualité entre majeurs.
Le Code pénal actuel ne réprime dans ses articles 222-22 à 222-33 que les situations d'agression et il va même plus loin en prohibant à l'article 225-1 toute discrimination fondée sur les mœurs. Ces discriminations ont été également prohibées en Europe par la combinaison des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme ainsi que l'article 26 du Pacte relatif aux droits civils et politiques.
Aujourd'hui les choses ont encore beaucoup évoluées et même le couple homosexuel a acquis un statut juridique en France grâce à la loi du 15 novembre 1999 qui a instauré le PACS et le concubinage homosexuel. Mais il reste des questions à résoudre et il faut voir les différentes possibilités qui pourraient devenir concrètes dans un avenir proche pour le couple homosexuel, à savoir le mariage et la création d'une vraie famille.
[...] Elle pourrait être la première à unifier les droits des couples homosexuels en Europe en admettant le mariage et pourquoi pas l'adoption. Bibliographie - Code Civil - Convention européenne des droits de l'homme - ANATRELLA (Tony), BEAUQUIER (Antoine), EOCHE-DUVAL (Christophe), Adoption et homoparentalité : l'éclairage des droits de l'homme, Droit de la famille, Octobre 2003 p.8 - BENABENT (Alain), Droit de la famille, Litec - BERGER (Vincent), Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Sirey - BEZARD (Alain), Conclusion du commissaire au gouvernement, CAA Lyon 7 juillet 1999, Melle Lechailler, AJDA 20 décembre 1999 jp p.1033 - BUFFELAN-LANORE (Yvaine), Droit Civil Première Année, Armand Colin - FULCHIRON (Hugues), Le droit français et les mariages homosexuels étrangers, D p - GOUTTENOIRE (Adeline), Autorité parentale et homosexualité, Droit de la famille Mars 2000 p.28 Commentaire n°45 - LEROY-FORGEOT (Flora), MACARY (Caroline), Le couple homosexuel et le droit, Odile Jacob 2001 - LEROY-FORGEOT (Flora), Histoire juridique de l'homosexualité en Europe, PUF - MARGUENAUD (Jean-Pierre), La Cour Européenne des Droits de l'Homme, Collection Connaissance du droit, Dalloz 2005 - MARGUENAUD (Jean-Pierre), Note sous CEDH 11 juillet 2002 Goodwin et I. [...]
[...] Le but premier du mariage est donc la création d'une famille. On retrouve derrière l'idée de procréation et les principes religieux qui persistent dans notre droit. En droit européen, le mariage se définit aussi par l'union d'un homme et d'une femme. L'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme est ainsi rédigé : A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit Comme dans le Code Civil, on retrouve les mêmes termes : un homme et une femme. [...]
[...] Pour certains auteurs, la question du mariage homosexuel a été réglée grâce aux droits acquis par les transsexuels. En effet, depuis plusieurs années, la reconnaissance juridique des transsexuels s'est améliorée : d'abord l'admission du nouveau sexe sur la carte d'identité puis le droit de la famille est arrivé sur la place publique. L'arrêt précurseur dans ce domaine est l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme de 2002 Goodwin et I. contre Royaume-Uni qui admet le droit de se marier pour les transsexuels : le fait que le droit national retienne aux fins du mariage le sexe enregistré à la naissance constitue en l'espèce une limitation portant atteinte à la substance même du droit de se marier Elle observe dans ce même arrêt que l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit de se marier. [...]
[...] La jurisprudence montre que le plus souvent l'autorité parentale conjointe est maintenue et que la résidence habituelle de l'enfant est parfois fixée au domicile du parent homosexuel. Cette jurisprudence montre que le juge judiciaire ne conçoit pas l'homosexualité du parent comme constitutive a priori d'un danger pour l'enfant. Certes il s'agit ici du parent biologique et la différence des sexes reste marquée, l'enfant ayant toujours un père et une mère, cependant, dans les faits, il sera amené à vivre avec un couple homosexuel . [...]
[...] Dans cette affaire, la concubine d'une femme voulait adopter le fils de cette dernière. Contrairement au commissaire du gouvernement qui considérait que Mademoiselle Lechailler était parfaitement apte à élever un enfant, la Cour administrative d'appel de Lyon a été contre cette position en invoquant l'intérêt supérieur de l'enfant. Cependant cet intérêt supérieur de l'enfant fait débat aujourd'hui et les psychiatres ne s'accordent pas sur le fait de savoir si l'éducation d'un enfant par un couple homosexuel a des conséquences néfastes sur son développement psychologique. [...]
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