Le PACS, le concubinage se veulent des modèles de famille. L'article 146 dispose qu'il n'y a pas de mariage quand il n'y a pas de consentement. Le Code exprime une évidence. On dira que le Code Napoléon appelle "consentement" ce que les intéressés appellent "affection". Cette volonté qui traduit le sentiment doit s'exprimer sans qu'il y ait doute et publiquement. Le consentement de l'article 146 est celui aussi de l'article 1108 du Code civil. Pour qu'il y ait un contrat, il faut un consentement des deux contractants, d'où le rapprochement qui était fatal et qui a rempli des livres, entre le mariage et le contrat.
C'est une querelle stérile et moderne. Que le mariage ne fut pas un contrat comme les autres, mais un institution, cela postulait sa stabilité, son indissolubilité. Bonnecase qui avait soutenu cette idée selon laquelle le mariage est une institution avait écrit un titre révélateur de ce double lien entre le mariage qui est une institution et qui est en principe indissoluble, et le mariage qui serait un contrat qui pourrait être sous certaines conditions, dissous.
Un contrat à durée indéterminée peut être rompu, résilié, unilatéralement, pourvu qu'il n'y ait point de faute. « La nature juridique du mariage et ses rapports avec la question du divorce » avait écrit Bonnecase. Contrairement au phénomène contractuel, les effets du mariage ne dépendent pas de la volonté des contractants. Ils sont prédéterminés par la loi (art 203 et s., 212 et s.). Ont écrit quelques-uns, quel serait l'objet de ce prétendu contrat sinon celui de se livrer soi-même corps et bien à autrui, ce qui ne peut faire l'objet d'une convention.
Seules les choses qui sont dans le commerce peuvent être l'objet de conventions. Cela pourrait créer l'idée que tout mariage serait nul pour ce prétendu motif. Les termes du Code civil appellent pourtant la nature contractuelle. Il n' y a point de mariage s'il n'y a pas de consentement. Selon l'article 203, les époux contractent ensemble et l'article 1398 contient le mot sans avoir été modifié. Le droit récent des nullités de mariage tend à ramener le mariage vers un contrat, les causes de nullité sont analysées comme en matière contractuelle générale.
Le droit du mariage est amplement (et encore aujourd'hui) inspiré du droit canonique et ce droit traite le mariage comme un contrat en même temps qu'il le traite comme un sacrement. C'est aussi pour ce droit particulier une convention pour laquelle on va retrouver le consentement et les erreurs pour cause de fraude, dol…
[...] Après la loi de 1975 qui dispose bien qu'après le divorce il n'y a plus de devoir de secours, sauf cette dernière exception. Le devoir d'assistance. Il est traditionnel de se référer à Pothier qui parle dans son traité, du devoir d'affection entre époux. L'assistance entre ceux-ci serait l'aspect affectif, psychologique et sentimental, dont parle l'article 215 du code civil. Gérard Cornu reprend l'expression que les époux doivent s'aider mutuellement à porter le poids de la vie. Lorsqu'un époux soigne l'autre dans la maladie, c'est ainsi qu'il remplit son devoir d'assistance qui n'a pas d'aspect pécuniaire. C'est un devoir seulement moral. [...]
[...] Ici vient la question du mariage entre deux personnes du même sexe. En 2004, dans un arrêt du 13 mars 2007, la Cour de cassation confirme l'annulation du mariage de Bègles, entre deux personnes du même sexe. Un mariage homosexuel célébré à l'étranger peut-il être reconnu et produire ses effets en France ? Si les deux lois nationales des deux intéressés ou leur loi nationale commune, permettent ce mariage homosexuel et qu'il a été célébré à l'étranger dans un pays permettant cette forme d'union, alors conformément aux lois du droit international privé, ce mariage sera reconnu dans notre pays. [...]
[...] 2 La sanction Peut-on sanctionner efficacement un manquement aux devoirs du mariage ? Partons de l'idée reconnaissant au mariage une part de nature contractuelle. Le manquement aux devoirs du mariage dans cette analyse consiste en l'inexécution d'une obligation contractuelle. C'est le pas que n'a pas hésité à franchir le juge des référés de Lille en 2002. On connait trois procédés de sanction de l'inexécution d'un contrat : l'exécution en nature, par équivalent, et la résiliation. On a pu ordonner judiciairement à un époux d'exécuter un devoir auquel il manquait. [...]
[...] La jurisprudence a eu à statuer. Un arrêt de la Cour de cassation de 1933 a jugé l'affaire du mariage d'un administrateur de colonie avec deux jeunes indigènes de la colonie qu'il administrait, mariage célébré en la forme locale coutumière, mais cela n'était pas une cause de nullité. Les formes du mariage peuvent varier, par la loi locale. Si la loi ou la réglementation autorisait le mariage en la forme coutumière, la nullité n'était pas là. La Cour de cassation, en 1933 dit que l'absence d'intention de fonder une famille, le caractère résolument temporaire de l'union, outre le vice de bigamie, rendent le mariage prétendument nul, de nullité absolue, et même inexistant. [...]
[...] Le concubinage est l'union temporaire d'un homme et d'une femme, soit de deux personnes de sexe identique, et qui vivent en couple. On a donc une incidence de cette évolution sur le droit du mariage du transsexuel. Les arrêts de la Cour de cassation de décembre 1992 nous avaient enseigné que les intéressés ont l'apparence de l'autre sexe auxquels ils prétendent appartenir désormais, ce qui pouvait signifier qu'ils n'avaient pas acquis ce sexe. Cette apparence est transcrite sur l'acte de l'état civil. [...]
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